最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五四三號
上 訴 人 江錦富
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年六月八日第二審更審判決（一○○年度重侵上更㈢字第二號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八一
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江錦富上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」Ａ女之母（真實姓名、年籍資料詳卷）於警詢時及檢察官偵查中之陳述，未經具結，其證言不得作為證據。另上訴人及其選任辯護人於第一審法院，已主張Ａ女之母於警詢時之陳述，無證據能力。原判決仍認Ａ女之母於警詢、偵查之筆錄有證據能力，違反程序要件，有不適用法則之違法。㈡、依最高法院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。被害人Ａ女（民國○○○年十月間出生，真實姓名、出生日詳卷，當時未滿十一歲）於警詢時及檢察官偵查中之陳述，未經具結，其證言不得作為證據。原判決認Ａ女之警詢（與審判中不符，而有特別可信部分）及偵查筆錄有證據能力，違反上開判例。另上訴人行為後，於九十四年二月五日修正公布之性侵害（犯罪）防治法，其第十七條規定「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」此為刑事訴訟法之特別法，應優先適用性侵害（犯罪）防治法。Ａ女並無性侵害（犯罪）防治法第十七條所規定情形，自應以在法院經交互詰問之陳述，始有證據能力，其於警詢、偵訊之陳述，無證據能力，原判決有適用法規錯誤之違法。㈢、上訴人及其選任辯護人於
原審已主張「起訴書證據清單編號⒊，告訴人提出之和解書無證據能力」。原判決竟謂：「被告（上訴人，下同）及其選任辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議」，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認定本件「和解書」（證物），有證據能力，有適用法律錯誤之違法。㈣、上訴人已辯解，因被打而簽署和解書。證人即上訴人之配偶劉○英並證述：「那天來了四個大男人，用拳頭打我先生，就說不簽的話，要把我先生抓去山上活埋」。另一證人即上訴人之女兒江○玲亦證述：「他們一直打我爸，本來要拿鐵尺打，是我媽阻止」。Ａ女之母雖證述：「其他人沒打，祇有我拿皮包打江（指上訴人，下同），當天祇有我和我姐和陳○志及Ａ女去江家」等語。但應以劉○英、江○玲之證述為屬實，Ａ女之母所為陳述，有所隱瞞。如僅Ａ女之母拿皮包打上訴人一下，何以上訴人之上唇會造成五‧五〤一‧五公分之瘀血腫，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈤、Ａ女於第一審法院證述：「他（指上訴人）的肚子扁扁的，他的右手食指指甲中間有裂痕，有白白水泥洗不掉的繭，江錦富（上訴人）的胸部的奶頭是咖啡色的，他的小鳥很多毛。（九十二年）七月十八日晚上（至翌日）凌晨那天，他有把褲子脫下來，所以我有看到，就這樣子」。惟上訴人已表示：「Ａ女亂講，我的肚子是圓圓的，那會扁扁的，我右手食指指甲是好的」。經第一審法院當庭勘驗結果，上訴人右手食指指甲沒有裂痕，僅「大姆指、食指、中指粗粗的」。故Ａ女之指述有瑕疵，且其於警詢時、偵審中之陳述，亦未臻一致（如上訴理由狀附表所示）。原判決仍採為論罪科刑之根據，顯屬違法。㈥、（九十二年）七月二十日晚上八時許，上訴人與江○玲、Ａ女、Ａ女之母共四人，一起吃晚餐，在「萬華」麥當勞附近逗留約四小時。（九十二年七月十九日凌晨，如有性侵害之事）Ａ女與其母會面後，為何不馬上離開、投訴，而猶一起用餐、遊玩，故Ａ女之指訴，顯與常理有違。上開有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈦、依卷內資料，台北市立○○醫院（下稱○○醫院）函記載「（Ａ女）係九十二年七月二十二日下午十二時三十五分到院急診。其外陰部雖的確有傷痕，無法判斷為何種原因或外物侵入所傷」。同醫院急診病歷記載「（Ａ女）小陰唇處有泛紅、磨擦、傷痕」。當日急診護理評估表並記載「（Ａ女）臉部及背部後面多處A/W 瘀青、陰道四周紅」。然證人即○○醫院醫師昝○華則結證「依病歷所載，我會寫泛紅的話，應該是新傷，因為舊傷的話比較暗淡，也許是幾個鐘頭之前我不敢說」、「通常如果隔一天才來驗傷的話，傷的範圍會變得比較小，顏色會比較暗」。而原判決認定上訴人為強制性交行為之時間是九十二年七月十九日凌晨三、四時許，然Ａ女係至同年月二十二日十二時三十
五分始到診、驗傷，已相距八十一小時。故Ａ女之傷，非八十一小時前所發生，應是「新製造出來的」。㈧、原判決事實記載上訴人「趁Ａ女熟睡之際，以違反其意願之方法，以手指深入Ａ女陰道內來回抽動，以此方式對Ａ女性侵害」。涉及刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪，與同法第二百二十五條乘機性交罪之分辨。原判決事實之記載，與其後理由之說明不一致，有理由矛盾之違法。㈨、九十二年七月二十七日「和解書」，係記載撫弄Ａ女陰部，並非原判決所認定之「以手指深入Ａ女陰道內來回抽動」，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈩、刑法第九十一條之一第一項所規定之強制治療，乃「性犯罪之矯治，以再犯預防及習得自我控制為治療目的」，所謂治療必須針對疾病而來，鑑定自屬查究行為人有無「重大精神疾病或性偏差之診斷」，有「重大精神疾病或性偏差」，方有再犯之虞。故法院裁量權之行使，應以此為判斷標準。上訴人始終否認犯罪，是否有再犯之危險，並非無疑。原判決依○○醫院之鑑定報告，諭知上訴人應強制治療，有理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與Ａ女之母黃○○（名字詳卷）係朋友關係。上訴人於九十二年七月十一日，邀約Ａ女至其○○縣○○市（現改為○○市○○區○○○街二十六號五樓住處遊玩，並暫住於上址。上訴人見Ａ女年幼可欺，竟心生淫念，明知Ａ女係未滿十四歲之女子（當時未滿十一歲），竟基於強制性交犯意，於九十二年七月十九日（起訴書誤載為十八日）凌晨三、四時許，趁Ａ女熟睡之際，進入上址房間內，以違反其意願之方法（即不顧Ａ女醒來以手抗拒及哭叫），以手指深入Ａ女陰道內來回抽動，對之強制性交得逞。嗣Ａ女於同月二十日晚上返家後，因陰部疼痛，經Ａ女之母追問，始得知等情。因而撤銷第一審關於妨害性自主無罪部分之判決（另被訴恐嚇危害安全部分，業經第一審判決無罪確定），改判論處上訴人對未滿十四歲女子，以違反其意願之方法為性交（處有期徒刑七年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：前揭事實迭據Ａ女指證綦詳，上訴人之女江○玲亦證述九十二年七月十九日凌晨，有聽到Ａ女在喊叫，並有經上訴人簽名之和解書及Ａ女之驗傷單、病歷資料等附卷可稽。上訴人亦承認，有於前揭期間邀Ａ女至其住處遊玩及暫住，其雖否認強制性交，辯稱係受迫簽署和解書，Ａ女之傷勢與伊無關云云。然而，⑴Ａ女已先後明確證述「（九十二年七月十九日）凌晨三、四時，伊同學（指江○玲）的父親（指上訴人）跑到伊等睡覺的房間，來摸伊尿尿的地方並睡在伊旁邊」、「在房間內是
脫掉伊內褲，用右手二隻手指頭先摸伊尿尿的地方，再挖伊下面的陰道，然後有流血」、「七月十八日晚上（至翌日凌晨）伊睡床上，江○玲睡地上，被告進來房間把全身脫光，也把伊褲子脫掉，用右手手指深入伊陰道內，伊就哭」、「伊哭得很大聲，但江○玲一直昏睡」、「七月二十日回家，下體很痛，就哭，媽問伊為何哭，伊就告知遭被告欺負之事，媽就打電話給被告，質問被告」、「七月十八日（晚上至翌日凌晨）在房間被性侵」、「江○玲睡在最靠裡面的地上，伊睡床上」、「江○玲一直昏睡，伊一直叫她，她都不理」、「凌晨三、四時被性侵，天快亮了」、「被告有脫掉伊內褲，全部脫掉，伊有反抗」、「伊回家當天晚上，下體很痛，痛的不得了，蹲在房間哭，伊母問伊，伊就告知遭性侵害之事」、「凌晨三、四點在房間，遭被告以手指性侵」、「下體的傷是被告性侵時造成的，臉上的傷是伊在掙扎時自己抓到的」、「被告用手抓伊的手去弄他的生殖器，伊不要，就用手把他揮開，就抓到伊自己的臉」、「（下體）有流血，內褲有紅紅的」，其前後指述始終一致。⑵Ａ女證述九十二年七月十八日晚上至翌（十九）日凌晨，伊與上訴人之女江○玲（與Ａ女同年）睡同一房間，上訴人進入對之性侵害時，伊有抗拒、哭叫等情。核與江○玲於偵查中證述「（九十二年七月十九日凌晨，睡覺之情形）和Ａ女說的一樣，……我也聽到Ａ女在喊」等語相符。Ａ女如未遭到性侵害，何以無故大聲喊叫。⑶依○○醫院之驗傷單、病歷及復函記載：「（Ａ女）小陰唇處有泛紅、摩擦、傷痕，處女膜大致上外觀完整」、「外陰部雖的確有傷痕，無法判斷為何種原因或外物侵入所傷」、「病人自訴，到母親的朋友家工作，但被母親的朋友以手指（右手中指及食指）進行性侵害數次」。而Ａ女於當時未滿十一歲，係應邀到其母親之友人即上訴人之住處遊玩、作客（況上訴人與江○玲、Ａ女、Ａ女之母，尚於九十二年七月二十日晚上一起用餐、遊玩），應無陷害上訴人之任何動機。嗣Ａ女於九十二年七月二十日晚上返家後，是因下體疼痛而哭泣，經Ａ女之母追問，始說出上情，Ａ女之母乃於同年月二十二日始帶同Ａ女前往○○醫院就醫、診斷，發現「小陰唇處有泛紅、摩擦、傷痕」，以一未滿十一歲之兒童，尚難憑空捏造。另證人即○○醫院昝○華醫師證述：「伊診斷時沒有看到很明顯的裂傷」、「時間上沒有辦法判斷多久以前造成」、「伊未對Ａ女擦藥的原因，是因她係皮下出血，且驗傷是看傷不用藥」、「（若以食指、中指性侵害陰道）有可能（處女膜沒有破裂）」、「（小陰唇若是十九日凌晨發生的傷痕）外觀上會有紫泛紅，若原來的傷痕是很嚴重，過了兩、三天範圍會縮小，但是還是有可能會有紅色，……無法判斷發生的時間」。依其證述，雖無法判斷Ａ女受性侵害之確切時間，但足以證明Ａ女之陰部確
有受傷之事實。⑷Ａ女始終證述，陰部之傷痕是上訴人性侵害所造成，至於「臉上的傷是伊在掙扎時自己抓到的」、「（上訴人）用手抓伊的手去弄他的生殖器，伊不要，就用手把他揮開，就抓到伊自己的臉」。此部分供述，並與驗傷診斷書記載「後背、左手臂後有皮下瘀傷、頭面部有抓傷痕數道、左手臂有瘀傷」等情相符。⑸上訴人於九十二年七月二十七日所簽署之和解書，已載明「本人江錦富民國九十二年七月十五日至二十一日（按係二十日）於中和市○○街二十六號五樓性侵害女童○○○（姓名詳卷）……陰部撫弄15/7至18/7（指七月十五日至七月十八日）數次，本人江錦富願無條件賠償……，賠償金新台幣貳百萬元整，……恐空口無憑，立此據為憑」等字樣。上訴人雖以：該和解書內容係由陪同Ａ女之母前往伊住處之「阿弟仔」所草擬，再交由伊簽名、按指印，而Ａ女之母於當日曾出手毆打伊，致其上唇瘀血腫，伊是因被毆打，始簽署和解書。另證人黃○芳、陳○志於第一審亦證述「被告當場並不承認對Ａ女性侵害」等語置辯。惟①Ａ女之母已陳述：「我祇有用手提包打江一下，……協議書（即和解書）是江和他太太協議好才寫的」、「因為我很生氣，一進門就作出打的動作，我說我們是朋友，你為什麼把小孩性侵害得這麼嚴重，我就打被告一下」。②黃○芳於偵、審中先後結證：「Ａ母和江談判，江說要補償Ａ母，江說要賠一百二十萬元，（及）帶Ａ女去給醫生看，我說你（如果）沒對Ａ女怎樣，為何要去看醫生，江就說要賠二百萬元」、「我說你要怎麼對人家交代，他說給一百六十萬元交代，（金額）是被告自己開口」。③陳明志於偵、審中亦結證：「本來說一百二十萬元，後來江和他太太討論，又變成一百八十萬元，最後變成二百萬元」、「（上訴人從頭到尾）有（承認性侵害之事），……我起先祇有聽到被告不承認而已」。Ａ女之母於盛怒之下，縱於進門時曾以手提包打上訴人一下，惟依據黃○芳、陳○志所證述之前揭過程觀之，並不足以影響其後簽署和解書之自由意志。因認上訴人確有前揭犯行，上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解乃飾卸之詞，不可採信。又九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。上訴人之行為在九十二年七月十九日，從而本件有關施以治療部分，應適用修正前之規定（即拘束人身自由之保安處分，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律）。本件經第一審法院依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，囑託○○醫院鑑定結果，認上訴人「需否強制治療，與其是否發生犯行直接相關，如江員確有該犯行，有予治療必要」。爰參酌上開鑑定結果，並審酌
上訴人所犯強制性交罪情形，認確有施以治療必要，依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，併宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，最長不得逾三年，以矯正其偏差性侵害心理及行為等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。本件證人Ａ女之母於警詢時之陳述，與其於審判中以證人身分依法定程序具結所為之陳述，均相符合。於此情形，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於警詢時所為之陳述採為證據。又同法第一百五十九條之一第二項所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。係指該被告以外之人，於偵查中業經依法具結，向檢察官所為之陳述而言。Ａ女之母於偵查中之陳述，檢察官並未命其以證人身分依法定程序具結，有偵查卷之筆錄可稽。原判決雖誤引Ａ女之母於警詢時所為，與審判中結證相符之陳述，採為證據；另又誤認Ａ女之母於檢察官偵查中未經具結之陳述，亦有證據能力。此部分採證，固有不當，但其於警詢時、檢察官偵查中及審判中之陳述，均相符合，故除去警詢時及檢察官偵查中之陳述為證據，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，自不得據為第三審之上訴理由。㈡、證人應命具結。但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。Ａ女係○○○年十月間出生，有其年籍對照表在卷可查，在檢察官偵查中以證人身分作證時，未滿十六歲，依上開規定，自不得令其具結。至於本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨所示「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。」係指無刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定，不得令其具結之情形者而言。另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並無應命具結之規定。上訴意旨指稱：Ａ女於警詢時及檢察官偵查中之陳述，未經具結，其證言不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上
訴理由。㈢、性侵害犯罪防治法第十七條規定「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」乃為保護性侵害犯罪之被害人，而增設之規定，屬於刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」之補充規定。換言之，除合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定者，得為證據外，縱「因性侵害致身心創傷無法陳述」或「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」，如合於性侵害犯罪防治法第十七條規定者，亦得為證據。上訴意旨以：性侵害犯罪防治法第十七條為刑事訴訟法第一百五十九條之二之特別法，應優先適用性侵害犯罪防治法。Ａ女並無性侵害犯罪防治法第十七條所規定情形，除在法院經交互詰問之陳述，有證據能力外，其餘部分之陳述，均無證據能力云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決記載：「本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），……被告及其選任辯護人於審判程序中未於言詞辯論終結前表示異議，卷內之文書證據及物證等，……依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之……所有文書證據、物證等證據，均有證據能力」云云。其關於「證物」之「和解書」部分所為之論述，固有未當。但該「和解書」屬於證物範圍，經合法調查者，即得為證據。原判決此部分說明，雖有瑕疵，因顯然於判決無影響，亦不得據為適法之第三審上訴理由。㈤、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實，就上訴人在其住處房間內，趁Ａ女熟睡之際，以違反Ａ女意願之方法，將手指深入Ａ女陰道內來回抽動，對之強制性交之記載，其中關於如何違反意願部分，雖稍簡略。但依其理由之說明，已明確顯示，當時Ａ女已醒來，除以哭泣表示反對外，並因抗拒致受傷。綜
合其事實、理由之記載，已足資判斷該行為係屬刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，非同法第二百二十五條之乘機性交罪。上訴意旨指稱其理由矛盾，亦係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十二 日
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