最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五四一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 陳慶源
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一００年五月二十六日第二審更審判決（一００年度重
上更㈥字第一三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七
年度偵字第三一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原審更審前判決依憑被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）相關供述各情，參照被害人係於事發後約二個月，因被害人之母（姓名年籍資料詳卷）發現有異追問，始向其母說出遭被告強制猥褻之事，而被害人當時年幼且人之記憶有限；依警員古○生相關證述各情，足見被害人就相關時間之陳述，均係依憑其模糊之記憶；被害人於原審更審前陳述案發經過時，出現哭泣而未能續為陳述之情形；被害人就重要事實之指訴前後大致相同等情，認定本案發生之時間應係民國八十七年五月十六日下午三時許。乃原審未詳細斟酌上情，竟以被害人指述之被害日期及時間，前後不一而有瑕疵，即為被告無罪之諭知，於法有違。㈡、法務部調查局對被告之測謊結果，其程序嚴謹且為合法有效之施測結果，且該測謊鑑定對被告所提問之問題，當包括被告被訴之強制猥褻犯行在內，自無不採認該測謊結果之理。且縱認該測謊鑑定對被告所提問之問題，與被告被訴強制猥褻之事實不盡一致，則原審亦應將被告再送請另為測謊鑑定。乃原審未將被告再送請另為測謊鑑定，即逕為有利於被告之論斷，於法有違。又被害人之母及被害人之妹（姓名年籍資料詳卷），就被害人向彼等告知遭被告強制猥褻之事，並非傳聞證據。而扣案之被害人內褲底部有明顯污漬，行政院國軍退除役官兵台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）並檢查發現被害人之陰道有白色念珠菌感染，足見被害人之母相關證述各情係屬事實。縱彼等證述各情不能作為本件之直接證據，亦得作為本件之客觀情況證據。另被害人及被害人之妹均年幼，彼等與被告間亦無何恩怨；依證人洪○本、簡○雲、被害人之母相關證述各情，參照被
害人於原審更審前在法庭陳述時之情緒變化；被害人若係故意設詞誣陷被告，豈有將受害時間陳述為上課時間之理，足見被害人並無設詞誣陷被告之可能。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為被告無罪之諭知，於法有違。㈢被告先則辯解：伊於案發時在曾○明家，或在進安府廟等情，而上情經原審更審前調查後，發現被告上開辯解各情並非事實。被告嗣雖又改辯稱：伊因勸告被害人之母不要帶情夫回家，致遭被害人之母及被害人誣陷云云，然上情為被害人之母及被害人所否認，被告復未能提出任何證據以供調查。且衡情被害人之母於報案時，其尚須照顧因重症住院之被害人之父（姓名年籍資料詳卷），被害人及被害人之母亦無為被告勸告之小事，而共同設詞誣陷被告之可能。堪認被害人指訴各情係屬事實。又證人洪○本醫師已就其為被害人檢查之情形證述甚詳，雖被害人於經洪○本醫師檢查之翌日，另前往台中榮民總醫院檢查結果，該院函稱由於發生時間距診察時間已久，並未發現被害人有明顯之傷勢等情。惟依法務部法醫研究所相關覆函所記載之內容，處女膜損傷可能在二至三天以上之時間癒合，然亦應視癒合時間長短及損傷大小而定，非必二至三天一定能癒合。且洪○本醫師及台中榮民總醫院對被害人之檢查，並非由同一人於同一日內接續實施，則彼等對被害人之檢查結果發生差異，尚與常情不悖。乃原判決竟論斷洪○本醫師證述各情，並不能為不利於被告認定之依據，其為有利於被告之論斷說明各情，均於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告與被害人之父係朋友關係，被告竟於八十七年五月十七日下午三時許，利用被害人父母不在家之際，無故侵入被害人等住處（住址詳卷，此部分未據告訴），乘未滿十二歲之被害人如廁之際，令被害人趴在地上，而以其陰莖插入被害人之肛門，又以手指插入被害人之陰道內，而對被害人為猥褻行為得逞等情。因認被告涉犯八十八年四月二十一日修正施行前之刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪嫌。訊據被告否認有上開犯行，辯稱：伊曾當面勸告被害人之母，不要將姘夫帶回家中，因而遭到挾怨誣陷等語。經查被害人於警詢、檢察官偵查及第一審準備程序中，均指稱被告對其性侵害二次之時間，分別係八十七年五月十七日下午三時，及八十七年五月十八日上午八時（被告被訴於八十七年五月十八日，對被害人為強制性交部分，業經第一審判決被告無罪確定）。並指稱第一次被告係以陰莖插入被害人肛門，及以手指插入被害人陰道，事後被告給被害人新台幣（下同）五十元及糖果。第二次被告以手強行摀住被害人嘴巴，壓令被害人雙手按地將臀部翹起，而以陰莖及手指插入被害人之陰道，事後被告給被害人一百元及糖果等情。惟依第一審向被害人所就讀學校（學校名稱詳卷）函查之結果，參
照證人即被害人就讀學校導師簡○雲相關證述各情，足見八十七年五月十八日係星期一，被害人於當日上午七時二十分至七時四十分間，依正常作息時間到校上課並未請假，則被告自無可能於八十七年五月十八日上午八時許，對被害人為強制性交之犯行，被害人相關指訴各情核與事實不盡相符。被害人雖於其所就讀之學校為上開函覆後，就被告對其性侵害二次之時間，於第一審審理中另改稱：是八十七年五月十六日上午八時許，及八十七年五月十七日下午三時許。惟依被害人所就讀學校函覆之結果，參照證人即被害人就讀學校導師簡○雲相關證述各情，足見八十七年五月十六日係星期六，被害人於當日上午七時二十分至七時四十分間，依正常作息時間到校上課並未請假，則被告自無可能於八十七年五月十六日上午八時許，對被害人為強制性交之犯行。被害人相關改稱各情，亦核與再為調查所得之事證不符，其相關指訴各情是否屬實，尚非無疑。嗣第一審詢問被害人何以其供述與調查所得事證不符，被害人再改稱：可能是伊記錯了，發生之時間應該是八十七年五月十六日中午十二時等語，被害人相關供述各情前後不一，尚難遽採為不利於被告認定之依據。被害人之母及被害人之妹，關於被害人遭被告強制猥褻之事，均係聽聞自被害人事後之告知，自不得採為不於於被告認定之依據。採集被害人之母所提出之被害人內褲、被告血液、被害人陰道棉棒及抹片之檢體，作ＤＮＡ鑑測結果均呈陰性反應，被害人陰道棉棒亦未有精子細胞殘留等情，有內政部警政署刑事警察局八十七年八月二十九日刑醫字第五五八七四號鑑驗書附卷足稽。證人洪○本醫師雖證稱：被害人就診當日，有檢查出處女膜已破裂且為舊傷，被害人之病歷因颱風積水已滅失，伊建議其至大醫院作詳細檢查等語。惟其另又證稱：「（問：處女膜破裂有幾個位置？）當時檢查破掉，我們沒有過（做）進一步檢查，認大醫院可以做詳盡檢查」、「（問：傷口是大範圍或是小範圍？）是小範圍」、「（問：一般此種小範圍破裂會恢復正常？）如血液循環正常，約五、六天會復原」等情。而被害人接受洪○本醫師檢查之翌日，另前往台中榮民總醫院檢查結果，並未發現被害人有新或舊之處女膜裂傷，僅發現其陰道有白色念珠菌感染，而其陰道分泌物中亦未發現有精蟲存在，有台中榮民總醫院九十六年七月二十七日中榮醫企字第０九六００一０五四七號函附卷可稽。審酌洪○本醫師雖有為被害人檢查，惟被害人之病歷表已滅失；台中榮民總醫院對被害人進行詳細之檢查，且被害人病歷表仍然存在而得為佐證；一般女性之處女膜癒合性極強，故於二至三天後有可能癒合，有法務部法醫研究所法醫所醫文字第０九八一一００二四二號鑑定書附卷可稽，被害人係於案發後二個月始接受上開檢驗，衡情被害人處女膜縱有破裂，亦應已癒合而無從檢驗出等情以
觀。應以台中榮民總醫院之檢查結果為可採，洪○本醫師相關證述各情，並不能採為不利於被告認定之依據。經向法務部法醫研究所函詢結果，白色念珠菌之感染與手指插入陰道及性行為間，並無絕對之因果關係，被害人於前往台中榮民總醫院檢查時，雖發現其陰道內有白色念珠菌感染，然尚不能依憑上情為不利於被告之認定。法務部調查局對被告實施測謊結果，被告就是否與被害人發生性行為一事，雖呈現情緒波動反應，認應係在說謊，固有法務部調查局鑑定通知書附卷可參。惟足以影響測謊鑑驗之因素甚多，測謊結果並未具有絕對之正確性，其於有可資信賴之證據存在前提下，固可作為補強證據證明力之參考用，然尚非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。況法務部調查局對被告之測謊問題為「有無與○○（即被害人）發生性行為？」被告回答：「無」。而上情與被告被訴以陰莖插入被害人之肛門，及以手指插入被害人之陰道內，而為強制猥褻得逞之事實，二者並不一致，該測謊鑑定所提問之問題既不相同，自不能以該測謊結果，為不利於被告認定之依據。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於強制猥褻罪部分之判決，就此部分改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，使得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，此項規定，於自訴程序同有適用。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發現真實，雖亦得依職權調查證據，惟以於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項亦規定甚詳。故事實審法院係以調查證據及認定事實為主要職責，並未如檢察官及自訴人負有蒐集證據之義務，則事實審法院依法應調查證據之範圍，係以案內所存在之證據為限，案內所不存在之證據，不得責令事實審法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。原判決已說明足以影響測謊鑑驗之因
素甚多，測謊結果並未具有絕對之正確性，其於有可資信賴之證據存在之前提下，固可作為補強證據證明力之參考之用，然尚非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據等情甚詳。檢察官上訴意旨指稱原審未依職權再將被告送測謊鑑定，於法有違云云，其就非屬原審調查證據範圍之事項，任意指摘原審所踐行之訴訟程序不當，並非有據。且原審縱依職權再將被告送測謊鑑定，亦非即能為不利於被告之認定。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官陳稱：「沒有」（原審卷第三十八頁背面），並未聲請原審再為如何之調查，不能任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有未依職權調查之違法云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 洪 佳 濱
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
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