最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五四○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳貴芳
選任辯護人 徐湘生律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十
九年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十七年度偵緝字第二四六四、二四六五號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依證人江俊平於警詢中供述各情以觀，足見江俊平居住處所係由被告陳貴芳所提供，彼等二人間關係密切。又依江俊平於檢察官偵查中供稱：「（於何時開始販賣何毒品？）於（民國）九十七年六月間開始販賣安非他命，我是幫陳貴芳販賣安非他命。」、「（你於何時開始販賣何毒品給孟素貞？）於九十七年六月底開始至九十七年七月中旬，我販賣安非他命給孟素貞，我賣給孟素貞二次的安非他命。我賣給孟素貞新台幣（下同）一千元至一千五百元不等的安非他命。」、「（你都在何地把安非他命賣給孟素貞？）我都在陳貴芳的（改制前）台中縣太平市的住處，將安非他命賣給孟素貞，孟素貞跟陳貴芳也很熟。」、「（孟素貞向陳貴芳購買幾次安非他命？）我不知道。」、「（孟素貞如何與你聯絡購買安非他命？）孟素貞都到陳貴芳的住處找陳貴芳，而我都在陳貴芳的住處把安非他命賣給孟素貞。」、「（為何龔琴瑟知道你有安非他命可以購買？）龔琴瑟跟我說她以前就有在施用安非他命，龔琴瑟認識陳貴芳，而陳貴芳叫我送安非他命給龔琴瑟。我不知道龔琴瑟向陳貴芳購買幾次安非他命，我賣二次安非他命給龔琴瑟。」等情以觀，亦可佐證被告有販賣甲基安非他命與孟素貞、龔琴瑟之犯行。乃原判決未說明上情何以不能為不利於被告認定之理由，於法有違。㈡、依江俊平與龔琴瑟間之通訊監察譯文內容所示，其中第一通電話應係龔琴瑟要聯絡被告，因被告所使用之電話不
通，龔琴瑟才打電話予江俊平，並於電話中談論其需購買甲基安非他命，江俊平則回稱被告在外面忙（應係指找毒品來源），並稱其無法做主，而要龔琴瑟自己打電話給被告。而以上開情節參照江俊平供稱：「於九十七年六月間開始販賣安非他命，我是幫陳貴芳販賣安非他命。」、「陳貴芳叫我送安非他命給龔琴瑟，我不知道龔琴瑟向陳貴芳購買幾次安非他命。」等情，足見被告確涉有販賣甲基安非他命與龔琴瑟之犯行。又依江俊平與孟素貞間之通訊監察譯文內容所示，足見係被告先聯絡孟素貞前往交易毒品，嗣因孟素貞多次聯絡被告無著，其才打電話予江俊平，孟素貞當時仍在被告住處外面等候，其爾後亦未再與江俊平絡聯，堪認孟素貞當日確有與被告為甲基安非他命交易，孟素貞相關供述各情係屬事實，而原判決亦認孟素貞因毒癮發作而急於找尋被告。況依江俊平與孟素貞間之通訊監察譯文內容所示，被告應曾接聽孟素貞之電話，而縱認上情仍有疑義，亦可調出錄音檔予以比對。乃原審就上情未予斟酌調查，而以孟素貞嗣改為有利於被告之證述，即就該部分為有利於被告之論斷，於法有違。㈢、參照證人吳坤隆於檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情，其陳述向被告購買甲基安非他命之過程，與證人鍾賜恩證述向被告購買甲基安非他命之情節相同，即購買毒品者只要提供金錢而取得甲基安非他命，彼等即認為已完成甲基安非他命交易。至於金錢之交付究係在之前或之後，該等購買毒品者均認並無差異，即認為已完成甲基安非他命之交易。則吳坤隆、鍾賜恩前後供述之內容，並無前後不相一致之處。另參照江俊平相關供述各情，足見吳坤隆、鍾賜恩供述各情足以採信。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕予論斷不能證明被告有販賣甲基安非他命予吳坤隆、鍾賜恩之犯行，於法有違等語。上訴人即被告陳貴芳上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄或論述：就證人洪銘鶴證述各情與通訊監察譯文內容為綜合判斷，經交互勾稽比對後，堪認被告確有如原判決事實欄所示之犯行等情，或又說明：雖通訊監察譯文無法確定被告嗣後是否確與洪銘鶴完成毒品交易，……被告販賣甲基安非他命之數量及純度無法查明等情。其未詳細說明其就各項證據資料，為如何斟酌取捨形成心證之理由，復就犯罪時間或記載為當日下午一時二十五分，或又泛載係當日下午等情，於法有違。㈡、原判決就洪銘鶴於第一審審理中有利於被告證述各情，雖已說明何以不能為有利於被告論斷之理由。惟洪銘鶴於第一審審理中相關證述各情尚有疑義，乃原審未再傳喚洪銘鶴到庭，就相關疑義詳予調查釐清，即逕為不利於被告之認定。又洪銘鶴不利於被告證述各情，並無補強證據可資佐證，且警方既從通訊監察中得知被告將前往洪銘鶴住處販賣毒品，何以警方不前往現場埋伏當場查緝被告，原判決就上開疑點未予調查釐清，即逕為不利於被告之
認定，均於法有違。㈢、洪銘鶴不利於被告供述各情並非明確一致，而通訊監察譯文所載內容亦非詳細，不得採為洪銘鶴供述之補強證據，此外亦無其他積極證據可為佐證。乃原判決於無明確證據之情形下，逕予認定被告有原判決事實欄所示之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決㈠、認定被告有原判決事實欄所示販賣第二級毒品（累犯）犯行，係以訊據被告雖否認有前揭犯行，辯稱：洪銘鶴要求伊拿甲基安非他命過去，因伊沒有在販賣甲基安非他命，而拿一包冰糖前去騙洪銘鶴，並向洪銘鶴收取前欠款項云云。然查被告有如原判決事實欄所示之犯行，業據洪銘鶴於檢察官偵查中證述明確，參酌被告相關辯解之內容，足見被告與洪銘鶴於原判決事實欄所示時間，確曾就甲基安非他命之事以電話聯絡見面，被告並攜帶一包物品前往交付與洪銘鶴；被告供承持用門號0000000000行動電話，核與洪銘鶴所證述之情節相符；雖不能單憑被告與洪銘鶴間通訊監察譯文所示之內容，證明被告有販賣甲基安非他命予洪銘鶴，惟依該通訊監察譯文所記載之內容，足見被告與洪銘鶴確有為甲基安非他命之事聯絡見面等情以觀，堪認洪銘鶴不利於被告供述各情係屬事實。洪銘鶴嗣於第一審審理中雖又改稱：被告當天所交付之物好像不是甲基安非他命，但伊並未打電話向被告反應，一千元就損失了等語。惟洪銘鶴上開改稱各情，核與其於檢察官偵查中明確供述各節不符，而洪銘鶴於檢察官偵查中之供述，其較接近案發時間而記憶較為清晰，且其斯時之供述外來壓力較小；洪銘鶴於電話中特別對被告聲稱：「如果沒有比較好我不要喔。」，則洪銘鶴豈有甘於平白損失一千元，而未向被告反應或求償之可能，堪認洪銘鶴改稱各情係屬事後迴護被告之詞，並無足取。被告否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。㈡、另以公訴意旨略以：被告基於販賣甲基安非他命營利之犯意，⑴、於九十七年二月中旬某日、二月底某日、二月底某日、三月中旬某日、四月初某日、五月中旬某日、五月底某日、六月中旬某日、六月中旬某日、七月初某日、七月中旬某日、七月中旬某日，在台中市○區○○路之全聯福利中心外面，各以一千元之價格，販賣甲基安非他命予龔琴瑟計共十二次。又於九十七年七月底某日，七月底某日、八月十日，在台中市○○○路上，各以一千元之價格，販賣甲基安非他命予龔琴瑟計三次。⑵、於九十七年二月間某日、三月間某日、四月間某日、六月間某日、七月間某日，在台中市○○區○○路附近，各以一千元之價格，販賣甲基安非他命予鍾賜恩計五次。又於九十七年三月間某日，在台中市台中公園附近，以一千元之價格，販賣甲基安非他命予鍾賜恩計一次。⑶、於九十七年三、四月間某日、六月間某日，在台中市太平區之黃昏市場附近
，各以一千元之價格，販賣甲基安非他命予吳坤隆二次。⑷、於九十七年六月二十七日、七月十四日，在台中市○○區○○路二段宜欣社區，各以二千元之價格，販賣甲基安非他命予孟素貞二次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告否認有公訴人所指之此部分犯行，辯稱：伊僅曾施用毒品而已等語。經查①、關於被告被訴販賣甲基安非他命予龔琴瑟部分：對照龔琴瑟於警詢、檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情，其就向被告購買甲基安非他命之時間、次數、交易對象、地點等情節，前後所陳述之內容不相一致，此外亦無彼等間之通話紀錄等可為佐證，龔琴瑟相關供述各情是否屬實，已非無疑。又門號0000000000行動電話，係由江俊平所持用，業據江俊平、龔琴瑟、孟素貞證述明確，尚不得以上開門號行動電話經扣案，即為不利於被告之推論。另依江俊平與龔琴瑟間之通訊監察譯文內容以觀，縱認彼等二人於電話中係談論毒品交易事宜，惟亦僅能證明江俊平與龔琴瑟間有為毒品交易，然尚不能以此為不利於被告之認定。②、關於被告被訴販賣甲基安非他命予鍾賜恩部分：依鍾賜恩於檢察官偵查及第一審審理中相關證述各情以觀，其陳述各節並非詳細明確而可得確定，此外亦無其他事證可資佐證鍾賜恩供述各情係屬事實。③、關於被告被訴販賣甲基安非他命予吳坤隆部分：吳坤隆於檢察官偵查及第一審審理中相關證述各情，前後不一而非無瑕疵，此外亦無其他事證可資佐證吳坤隆供述各情係屬事實。④、關於被告被訴販賣甲基安非他命予孟素貞部分：對照孟素貞於警詢、檢察官偵查及第一審審理中所供述之內容，其就向被告購買甲基安非他命之時間、交易對象、交易金額等情節，前後所陳述之內容不相一致，此外亦無彼等間之通話紀錄等可資佐證，孟素貞相關供述各情是否屬實，已非無疑。又門號0000000000行動電話，係由江俊平所持用，已如前述，而依江俊平與孟素貞間之通訊監察譯文內容以觀，足見孟素貞於九十七年六月二十七日，應係因毒癮發作而急於找尋被告。惟關於孟素貞事後究有無遇見被告，及孟素貞當日是否有向被告購得甲基安非他命，暨被告是否曾接聽該門號行動電話等情，均無從依憑相關通訊監察譯文內容據以認定。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指此部分之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於前揭㈠所示部分，論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑；關於前揭㈡所示部分，諭知被告無罪之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不
許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原判決綜合上述各項證據資料，認定被告有如原判決事實欄所示之犯行；論斷不能證明被告有檢察官所指其餘部分之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官就原判決已說明之事項，另片面為不利於被告之推論，並非有據。檢察官於起訴書中並未指被告係與江俊平共同販賣甲基安非他命，亦未指被告曾指示江俊平送交甲基安非他命予龔琴瑟、鍾賜恩、吳坤隆、孟素貞等人，而檢察官上訴意旨㈠所援引之江俊平相關供述各情，其所陳述之內容前後並非明確一致，尚非即能為不利於被告之認定。縱認原判決就江俊平相關供述各情，未詳細說明何以不能為不利於被告認定之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決就其認定被告有販賣甲基安非他命予洪銘鶴之犯行，業已說明其就相關證據為如何斟酌取捨形成心證之理由。又原判決理由欄關於時間之記載，縱有部分簡略記載為某日下午，而未載明究為下午幾時幾分之情形，然其無礙於犯罪同一性之辨別，且於判決之結果亦不生影響，原無違背法令之問題。被告上訴意旨任意指摘原判決不當，並無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明洪銘鶴於第一審審理中有利於被告證述各情，何以不能為有利於被告論斷之理由；及論斷不能證明被告有販賣甲基安非他命予孟素貞等情明確。又警方何以未前往被告販賣毒品處埋伏查緝，並非即能為有利於被告之論斷。另就江俊平與孟素貞間之通訊監察錄音，比對其中是否有與被告通訊之聲音，並非即能認定被告有販賣甲基安非他命予孟素貞。且被告及檢察官上訴意旨均未陳明，彼等曾聲請原審就上情再為如何之調查，且原審縱再就上情再為調查，亦非得以推翻原審
判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其原審選任辯護人暨檢察官尚有何證據請求調查，被告及其原審選任辯護人暨檢察官均答稱：「沒有」（原審卷第七十七頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，被告及檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官及被告上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 洪 佳 濱
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
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