臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七七號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三六八號
中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十
年度偵字第九五二二號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
戊○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，處有期徒刑拾年貳月，扣案第一級毒品海洛因伍包計淨重陸拾點壹參公克及第二級毒品安非他命貳包分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克均沒收銷燬；海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅秤壹台、分裝器柒支、夾鏈袋伍包均沒收。
事 實
一、戊○○曾犯賭博、竊盜、贓物、傷害、槍砲、煙毒及販賣麻醉藥品等前科罪行， （所處徒刑，部分於民國八十三年六月二十六日以前執行完畢，其餘因合併執行 ，尚未執行完畢，因此本案不構成累犯），仍不知悔改，復於民國（下同）八十 九年五月間，取得原擬供自用而同時持有之第一級毒品海洛因五包（計淨重陸拾 點壹參公克，包裝重參點零壹公克）及第二級毒品安非他命貳包（分別原淨重參 肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆 捌點肆貳公克、貳參點壹參公克）後，藏放在台南市○區○○街四五六巷六弄八 號住處，然因考慮家境不好，遂於八十九年八月十四日以前之不特定時點，改變 為意圖販賣營利而繼續持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟在尚 未賣出以前，經警於八十九年八月十四日下午十七時持搜索票在前開住處當場查 獲，並扣得上開毒品及其所有之小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包。二、案經台南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承警方於右揭時地在渠住處查獲前開扣案之毒品及 販毒器具之事實，惟矢口否認意圖販賣而持有前開毒品及販毒器具之犯行，辯稱 ：扣案之毒品及販毒器具為己○○所寄放，非伊所有，伊友人蘇聖富、薛憲聰、 甲○○知悉此情；警訊及聲請羈押第一審訊問筆錄之供詞不實在，伊當時神志不 清，不知有製作筆錄之事，亦非伊簽名，又縱有供述亦非伊真意云云。二、惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告戊○○於警訊中供承：「查扣的毒品及物品是我的」 、「我只是打算要販賣毒品，還沒有開始販賣」、「因家境不好才打算要販賣 毒品」、「查扣之海洛因及安非他命價值新台幣四十萬元」、「現在精神很差 ，意識清醒可以明確答覆警方訊問」不諱，並承認其有自行施用海洛因及安非 他命之行為等語（見警局卷第三頁正反面、第四頁）；並於檢察官向原審聲請 羈押，於原審訊問時供稱：「（問：扣案證物做什麼用的？）想要賣的，尚未
找到買主」、「（對檢察官聲請羈押有何意見？）我身體狀況不好，希望看守 所多注意我」等語（見原審法院八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁正反面 ）；又有扣案之海洛因五包（計淨重陸拾點壹參公克包裝重參點零壹公克）及 安非他命貳包（分別原淨重參肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零 點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克），確係分屬 第一級、第二級毒品，有法務部調查局八十九年九月十一日（八九）陸（一） 字第八九一七一六四○號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局八十九年九月 二十一日刑鑑字第一二七八七三號鑑驗通知書在卷可參（見偵查卷第四十二頁 、第七十頁），並有小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包扣案可資佐證（ 見警局卷第六頁、第七頁搜索扣押證明筆錄、扣押物品表）。（二）依被告於警訊及檢察官聲請羈押於原審前開訊問之供述，均坦承扣案證物是伊 所有想要賣的，但尚未找到買主等語，已見前述，參以扣案之毒品數量頗多， 價值非微（被告在警訊中自稱約新台幣四十萬元），而被告無正當職業，經濟 狀況並不穩定，苟非貪圖販賣毒品之暴利，豈有大量價購毒品之理？且扣案之 小型磅秤、分裝器、夾鏈袋等，均係分裝毒品俾利販賣之犯罪工具，被告販賣 毒品之意圖昭然若揭，足見被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命甚明。被告事後翻異前供，以渠於警訊及聲請羈押第一審訊問時 ，神志不清，不知有製作筆錄之事，亦非伊簽名，縱有供述亦伊其真意，及渠 未看警訊筆錄及原審訊問筆錄，警訊筆錄及原審訊問筆錄不實在云云。然查被 告於警訊筆錄及聲請羈押原審法官訊問筆錄內均有簽名，此有警訊筆錄及原審 法官初訊筆錄可憑（警局卷第四頁、八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁背 面），且經證人即台南縣警察局少年警察隊偵查員陳天佑於原審到庭證述「訊 問被告當時可以正常回答，只是精神較一般人虛弱」、「警訊筆錄是被告簽名 的」等語（見原審卷第一三三頁）；復於本院到庭證稱：「當時被告精神狀態 ，可以回答我們問題，他只是說有病」、「因他吸毒過量，身體不舒服，我們 有帶他去醫院」、「我們查獲時，他和正常人一樣，但訊問時大概毒癮發作， 趴在那邊，我們就帶他到醫院打針，回來再作筆錄，雖然精神很差但可以回答 我們問題」等語（見本院九十一年二月二十一日訊問筆錄）。徵之被告於警方 移送檢察官偵訊時稱不能應訊，檢察官即以電話詢問承辦員警陳天佑告稱「前 往逮捕時，被告精神非常好，被告查獲後應訊時就開始睡覺，承辦人員將其帶 到丁○○精神科診所注射針劑，醫師告知應該可以清醒，警訊時警方告訴戊○ ○可以回家，戊○○馬上清醒」等語（見偵查卷第四頁背面），檢察官乃聲請 羈押被告獲准。再徵之於聲請羈押時被告於原審尚能向法官表示其身体狀況不 好，希望看守所能多注意等語（見原審八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁 背面），足證其意識清楚，自白明確，非不可採信；況依八十九年八月十四日 下午十九時四十分之警局偵訊筆錄曾詢問被告（問：現在時間八十九年八月十 四日下午二十時二十分你是否同意接受偵訊？答：因我有肝病，無法繼續接受 偵訊。）隨即未再偵訊，此有該日之偵訊筆錄可參見，可見警員並未強制被告 接受偵訊。翌日即八月十五日上午十時才再接受偵訊時，先將被告送醫院打針 劑再訊問，再查該日之最後筆錄內容（問：你現在精神狀況如何？意識是否清
醒？答：精神很差，意識清醒可以明確答覆警方詢問。）是警方偵訊時均隨時 有注意被告之精神狀況，且經被告之同意才詢問，警訊筆錄及聲請羈押於原審 之供述應係出於被告之自由意識應可認定，被告翻異前供空言否認，即非可採 。被告於本院雖否認警訊及前開聲請羈押之筆錄「戊○○」之姓名非其所簽云 云，然查被告於本院審理之前均未否認前開筆錄非其所簽，於原審訊問「警訊 筆錄之簽名是否你簽名？」僅稱：我沒有印象有簽名之事（見原審卷第二十三 頁），於證人陳天佑於原審證稱該筆錄係被告簽名，被告之辯護人亦僅質疑「 被告簽名為何較潦草？」，證人亦稱「被告有吸毒較虛弱，所以潦草」等語（ 見原審卷第一三三頁），亦僅質疑被告當時之意識，並未否認係被告簽名。 徵之警訊及前開第一審羈押之訊問筆錄上揭有被告簽名，而前開簽名雖較潦草 ，然與被告以後訊問筆錄所簽之名運筆等情均相符合，被告於本院始否認非其 簽名，亦非可採。
（三）最高法院發回意旨以被告於八十九年八月十五日上午十時起，即因海洛因與安 非他命多重濫用合併戒斷症候群，至丁○○精神科診所就醫，經該所於十時三 十分施以針劑處理，依該所出具之診斷證明書記載「其意識恢復須時十二小時 」（警卷第十五頁）。如果無訛，警訊筆錄製作時間八十九年八月十五日上午 十時至下午十五時（警卷第二頁），及第一審於同日下午九時四十分訊問時， 自均在上訴人等待意識恢復之十二小時期間內，則當時上訴人之意識狀態為何 ？是否已完全恢復而能本其自由意思為任意性之陳述？尚有可疑。然經證人即 當時為被告施打針劑之醫師丁○○於本院到庭證稱：被告係由警員帶來就診， 當時被告主要是嗜睡、煩躁，被告當時血壓、脈博正常，據警方在他住處發現 海洛因及安非他命，我發現他身上有多處針孔，意識嗜睡，躁動不安，也有作 嘔，我評估他是藥物戒斷症候群，當時是替他施打可使情緒平穩及處理藥物戒 斷症候群的針劑，約十點半先替他打二針，效果不是很好，到十點三十五分又 打一針，情況比較改善，過沒多久就由警方帶走，就診時被告意識比較嗜睡疲 憊，被告是當日十點十五分到診所，前後在我診所約半小時，帶走時被告的情 緒平穩，煩躁不安的情況已有改善，意識狀況半清醒，診斷書是應警方要求在 當日下午三時四十分開具的，診斷書記載「給予針劑處理意識恢復須十二小時 」之意思是「以針劑處理戒斷症候群，推測其針劑藥物完全代謝須十二小時之 意」等語（見本院九十一年三月六日訊問筆錄）。依前開診治之醫師之證述， 足見被告於就診時尚非無意識，況經施打針劑後被告的情緒平穩，煩躁不安的 情況已有改善，再觀之被告於警查獲時之照片及諭知羈押時之照片觀之（見警 局卷第八頁、原審法院八十九年度聲羈字第二五○號卷第五頁），顯非無意識 ，則被告於警訊及聲請羈押時被告在原審之供述應係屬實，且被告亦於筆錄上 簽名，其意識尚屬清醒無訛。又被告第一審辯護人於原審辯護狀雖主張被告於 八十九年八月十五日除經警送至丁○○精神科診所治療注射外，另經警於當日 送靜和內科神經精神科診所醫治，足見被告當日確意識不清云云（見原審卷第 四十三頁），並以卷附診斷證明書為證（見偵查卷第四、五頁間），然為警方 所否認，而被告亦供稱不知有該診治，證人即出具該診斷證明書之醫師丙○○ 於本院到庭證稱：該日僅係開具診斷證明書，被告並未前往診治，並據提出被
告在該診所診治之病歷表影本為證（見本院九十一年三月四日訊問筆錄）。復 依當日經警方製作筆錄後，即函送檢方，並即聲請羈押獲准，顯見當日並未再 送該靜和診所診治，併此敘明。又被告以在警訊時及在看守所時有大小便失禁 等情，而聲請傳訊證人蘇聖富及林旭祥為證，然查縱令有大小便失禁等情，亦 非即無意識，況於准予羈押被告時，法官於即於報到單載明「被告供稱身體狀 況不佳，囑看守所多加注意」等情（見原審法院八十九年度聲羈字第二五○號 卷第二頁），則看守所派人時予注意，自屬當然，自無傳訊之必要。（四）證人己○○於九十年五月十五日下午三時在原審法院與被告對質並結證稱：伊 從未寄放毒品在被告住處等語（見原審卷第六十九頁）；在偵查中證人己○○ 亦稱：伊未曾與戊○○交易毒品，扣案之毒品及販毒器具非伊所有，伊在獄中 服刑時結識戊○○，因而得知戊○○為毒販，本件係伊向警察提供線索而查獲 等語（見偵查卷第三十三頁背面）；復於本院到庭證稱：在警訊時伊曾稱見過 被告吸食及販賣毒品，他毒品放在他房間，被告被查獲之毒品不是我寄放的， 可能是因為我告訴警方他才被查獲，所以他才說是我寄放的等語（見本院九十 一年二月二十七日訊問筆錄）。查證人己○○因販賣安非他命予馮俊賢多次， 於八十九年七月十八日晚上十時二十分許再次交易時，為警查獲，經本院判處 己○○有期徒刑八年，最高法院於九十一年一月十六日判決駁回確定，現執行 中，業據證人己○○供承在卷，並有本院九十年度上訴字第二○八號及最高法 院九十一年度台上字第二一一號刑事判決各一件附於本審卷可稽。證人己○○ 因前開案件羈押，警方於八十九年八月十一日至臺灣臺南看守所訊問己○○， 因己○○供稱見過被告戊○○吸食及販賣毒品，他毒品放在他房間等語（見臺 灣臺南地方法院檢察署八十九年度聲字第九九六號卷第五頁），警方乃依己○ ○所供聲請檢察官發搜索票，因而查獲前開海洛因及安非他命及器物（見同上 卷第二頁、第十二頁、第十三頁）。足徵本件係經證人己○○舉發而查獲，被 告是否因此心生不滿而反指扣案物品為己○○所有，非無疑義。何況，如扣案 之毒品及販毒器具確為己○○所寄放，則己○○焉有向警方陳明被告持有大量 毒品，俾警方得前往查扣之理。又被告指稱在前開己○○之案件中之供述有利 被告，經原審法院調閱本院九十年度上訴字第二○八號案卷九十年四月三日上 午十時五十分之訊問筆錄，被告係以證人身分出席，法官問：你（指被告戊○ ○）的毒品如何來？被告答：我是透過他（指己○○），到台中找一位「阿地 」之人買的，我不是向被告（指己○○）買的等語，亦有該筆錄影本在卷可佐 （見原審卷第一○五頁）。準此，該筆錄並未有利被告之陳述，被告自承非向 己○○購買毒品，更可證該毒品非己○○所寄放，否則被告自可向己○○購買 即可，何必透過己○○到台中找阿地之人買。依前開己○○案件之判決，及本 院前審再調閱本院上開九十年度上訴字第二○八號案之一、二兩審判決影本（ 見本院上訴審卷第二十九頁至第三十八頁），查明該案係販賣第二級毒品之案 件，與海洛因全然無關，更不能證明本件被告所持有海洛因之來源，此有前開 各該判決影本附卷可證。又證人己○○因其販賣第二級毒品案件已確定在執行 中，被告聲請調閱本院上開九十年度上訴字第二○八號案九十年四月三日之庭 訊錄音帶，因已確定而銷燬不存在，自無從調閱，且已有該筆錄影本在卷可按
（見原審卷第一○二頁至第一○七頁），該部分僅係補強證據，亦無須再調閱 ，併此敘明。
（五）被告所舉證人蘇聖富於偵查中雖證稱：伊於八十九年四、五月間，在戊○○住 處巧遇己○○，伊看到己○○將一報紙包裝之包裹交給戊○○，包裹內只有安 非他命，沒看到其他東西等語（見八十九年九月二十七日下午二時五十分偵查 訊問筆錄）；此與被告供稱：己○○將扣案物品，（包括海洛因、磅秤、分裝 器、夾鏈袋等）均以手提電腦袋存放託寄伊住處云云並不相符，何況，經檢察 官提示扣案物品之照片供蘇聖富辨認後，蘇聖富當即陳明己○○所交付給戊○ ○之東西，並非照片上之東西等語，證述明確（見偵查卷第五十五頁背面）， 是證人蘇聖富之證詞尚不足為被告有利之認定。被告於本院再聲請訊問該證人 即無必要，併此敘明。
（六）被告所舉另證人薛憲聰於原審雖證稱：伊於八十九年五、六月間，與己○○同 往戊○○住處，己○○叫我在車上等，他拿一個手提袋到被告家中，他有告訴 我袋內有安非他命，沒有打開讓我看等語（見原審卷第五十二頁、第五十三頁 ），然查該證人既未眼見，又連海洛因等其他扣案證物，均未聽聞，顯然與本 案無關，其證詞亦不足為被告有利之認定。被告於本院再聲請訊問該證人亦無 必要，併此敘明。
（七）被告於本院另舉證人甲○○以證明證人己○○於八十九年四月底，曾約同證人 甲○○至台南縣仁德鄉見面時，己○○持一包裹欲委託甲○○代為保管，甲○ ○打開該包裹，見到扣案物品，甲○○為恐涉案而委婉言推拒，之後己○○才 於同年五月初將該包裹轉而寄放被告住處云云，然經證人甲○○到庭證稱：在 八十九年在台南監獄戒治時認識被告，於八十七年在台南監獄執行時認識己○ ○，於出獄後僅曾與電話與己○○交談，並未見面，而未曾與被告聯絡，八十 九年四月底未與己○○在仁德鄉見面，被告前開所述並沒有這回事，這件事伊 根本不知道，伊也未見扣案之物等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄 ），證述明確，其證詞亦不足為被告有利之認定。（八）扣案之小型磅秤、分裝器、夾鏈袋等，均係分裝毒品俾利販賣之犯罪工具，足 徵被告確有販售之意圖甚明。被告雖一再指稱扣案毒品係證人己○○所有寄放 云云。基上所述，僅憑被告單方指訴，無其他任何積極證據，實難遽採。（九）綜上所述，被告空言否認前供，所辯顯係事後畏罪飾卸之詞，委無足採，本件 事證已明確，被告上揭犯行堪以認定。
三、核上訴人即被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖 販賣而持有第一級、第二級毒品罪。又被告係同時持有海洛因及安非他命，其一 行為而觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定從一重處斷。四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然㈠原判決誤將被告同時持有 海洛因及安非他命之一行為所觸之兩罪名，予以分論併罰；㈡又將扣案之小型磅 秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包等被告所有供其犯罪所預備之物，誤認為係供 其犯罪所用之物；㈢扣案之第一級毒品海洛因五包，於警查獲時警方計量雖係毛 重陸參點貳捌公克，惟於偵查中經送法務部調查局鑑定已秤計淨重陸拾點壹參公 克，包裝重參點零壹公克；而警方查獲之第二級毒品安非他命貳包毛重雖係參捌
肆點肆肆公克，然於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定已秤分別原淨重參 肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆 捌點肆貳公克、貳參點壹參公克，自應依淨重之重量沒收銷燬，乃原判決仍依毛 重計算；㈣前開海洛因之包裝紙並非毒品，自不得併入毒品之重量而銷燬，均有 未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，自 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、其持有毒品之數量非微 ，所生危害非輕及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣 案之第一級毒品海洛因洛因伍包計淨重陸拾點壹參公克及第二級毒品安非他命貳 包分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克，均依毒品危害防制條例第十八 條第一項之規定宣告沒收銷燬。另扣案之海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅秤 一台、分裝器七支、夾鏈袋五包，為被告所有供其犯罪所預備之物，依刑法第三 十八條第一項第二款、第三項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 徐 瑞 清
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。 第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。