最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 周政平
選任辯護人 尤伯祥律師
被 告 王子建
選任辯護人 李文欽律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年六月一日第二審更審判決（九十九年度上
更㈠字第八四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年
度偵字第三七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周政平部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（周政平）部分：
本件原判決關於周政平部分，以公訴意旨略稱：被告周政平有其理由欄壹所載之檢察官起訴之犯行，因認周政平涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款、第四條第一項第五款，對於職務上之行為及違背職務上行為收受不正利益罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明周政平犯罪，因而維持第一審諭知周政平無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟按：無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違背法令。查：（一）原判決於理由欄以觀諸周政平所使用0000000000號行動電話與證人黃為成（永昇發號等五艘漁船之船東）所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄，二人自民國九十三年十月十四日起至九十三年十二月三十一日止間雖有二十七通通話紀錄，然依周政平上開手機位置整理表，對照二人通話與飲宴間之關係，僅有九十三年十二月二十五日上午十一時三十九分九秒及五十七分二十八秒二通通話紀錄，接近黃為成所指之摩玲小吃店，是證人黃為成、吳進平（上開漁船之股東）與吳隆志（新竹市南寮大螃蟹餐廳老板）所為多次與周政平吃飯飲酒之證言與事實不符（原判決正本第六頁）；因而為有利周政平之認定。但黃為成與周政平以電話相約飲宴，其電話發話、受話是否必然與餐廳所在位置有關？又依周政平手機位置整理表，對照周政平與黃為成通話與飲宴間之關係，如何得認除上開二通電話外，其餘二十五通電話與飲宴並無關係？原判決亦未詳為說明其
理由，遽為周政平有利之認定，自有判決理由不備之違法。（二）原判決於理由欄以依黃為成、吳進平於偵查及第一審審理中之證述，其等係為建立良好關係而招待周政平飲宴，於飲宴間未與周政平就其職務上查緝不法行為達成不當協議，況海巡人員（指行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊，下稱第十二海巡隊）在黃為成、吳進平所指飲宴期間，對黃為成所屬漁船之檢查，在次數上並無異常或不合理，有第十二海巡隊函文所附之檢查紀錄表及統計清冊可證；因認尚難僅以黃為成、吳進平之證述，遽為不利周政平之認定（原判決正本第九至十頁）。但依卷內資料，黃為成於第一審審理中證稱：「（你招待周政平與他的工作有何關係？）就是怕他找麻煩」、「（你招待他目的就是怕他找麻煩，但是你請他吃飯的時候，又沒有告訴他請他不要來找你麻煩？）這不用講，我請他吃飯就是要跟他作朋友，他就不會來找我麻煩」（第一審卷㈡第一一一頁）等語；吳進平證稱：「周政平太過份，次數太頻繁，吃過飯之後又要喝酒又要叫小姐，漁民受不了」（同上卷第一二四頁）等語。上開證述，倘若無訛；則能否以飲宴間，未就周政平職務上查緝不法行為有不當之協議，即謂黃為成、吳進平招待周政平飲宴非出於對周政平交付不正利益之意思？又能否謂周政平多次接受招待與其職務上之行為無關，其並無收受不正利益之犯意？原判決就上開不利於周政平之證述，未為審究說明，另對於第十二海巡隊檢查紀錄表與統計清冊如何得認周政平對永昇發系列漁船檢查次數並無異常或不合理？亦未詳為說明其理由，自有判決理由不備之違法。（三）原判決於理由欄以證人黃國盛（黃為成之弟，亦為漁船之股東）於警詢及第一審審理中，葉明華（亦為漁船股東）於偵查及第一審審理中雖證稱周政平有打電話要黃國盛至新竹市南寮大螃蟹餐廳吃飯，但為黃國盛拒絕，嗣經葉明華建議，黃國盛、葉明華乃邀周政平前往普羅酒店喝酒，並請小姐坐檯，嗣周政平並帶小姐出場，而由葉明華付帳等語；另證人普羅酒店經理劉得湘於偵查及第一審審理中雖亦證稱黃國盛、葉明華、周政平有前往酒店為上開消費，而由葉明華付帳等語；然依周政平與黃國盛間於九十三年十二月二十九日下午八時至十時間之通聯紀錄，第一通通話周政平係受話者，此與黃國盛、葉明華所證係周政平先打電話來要約黃國盛吃飯不符，是二人證稱有與周政平一同至普羅酒店為上開消費行為，已有不實，且依二人於第一審審理中之證述，請周政平沒有要求作什麼，係單純飲宴，建立關係；因認難憑其等之證言逕為不利周政平之認定（原判決正本第十一至十二頁）。但依原判決上開理由所載，黃國盛、葉明華、劉得湘均證稱周政平有與黃國盛、葉明華前往普羅酒店喝酒，請小姐坐檯，周政平並帶小姐出場，而由葉明華付帳等情，且有黃國盛與周政平間之通聯紀
錄可稽，原判決僅以黃國盛與周政平間第一通通話周政平係受話者，與黃國盛、葉明華所證係周政平先打電話要邀不符，即就黃國盛等三人所為證言摒棄不採，其採證難謂與證據法則無違。又葉明華於第一審審理中證稱：「（你剛剛說請周政平吃飯與他公務員身分有關？）是的」、「（跟他職務有無關係？）有」、「（有何關係？）我投資船的生意，黃國盛來找我，一定有關係，什麼關係我從來不了解」，黃國盛證稱：「（為何要建立一般關係？）因為我們經營的船還是受他管的，所以不敢得罪他們」各等語（第一審卷㈡第一二一、一二二、一五五頁）。上開不利於周政平之證言，何以不足採，原判決未為說明，亦有不載理由之違法。（四）原判決於理由欄以證人楊清江、李天德於偵查及第一審審理中關於周政平是否正在執行查緝黃為成之永昇發漁船勤務，而經楊清江以電話邀約上新竹區漁會總幹事辦公室商談始收隊乙節，前後證述不一，其等於偵查中此部分之證述，已非無疑，而黃為成並未在現場，所為此部分之證述，亦不足為不利周政平之認定。另依李天德於偵查及第一審審理中之證述，其僅係碼頭管理員，周政平率隊檢查黃為成之漁船與李天德並無密切關係，李天德係因漁會總幹事吳俊岸之囑咐，而請周政平、楊清江、吳俊岸等人赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店喝酒，李天德自無任何行賄周政平之動機，所為並非本於對周政平違背職務之行為行賄之意，因而為有利周政平之認定（原判決正本第十二至十五頁）。但楊清江於偵查中證稱九十四年一月間，總幹事叫伊打電話給周政平，要他不要找永昇發漁船麻煩，周政平說黃為成的態度不好，後來去總幹事辦公室，再和李天德一起出去喝酒等語（偵字第六二九二號卷第三十二頁）；李天德於偵查中證稱在席間聽到總幹事先對周政平說永昇發漁船沒怎樣，幹嘛一直抄人家的船，周政平說他對永昇發非常不滿，總幹事交代要和他們喝酒，不用交代，也知道要請周政平他們等語（他字卷第四十三頁）；黃為成於第一審審理中證稱，當時已和周政平翻臉，於是伊請楊清江課長轉告周政平不要一天到晚找麻煩等語（第一審卷㈡第一０九頁背面）。倘屬無訛。則是否係因黃為成之求助，漁會人員為免周政平對永昇發漁船查緝，始出面要李天德招待周政平？果爾，則漁會人員是否係出於行賄之意思？周政平接受招待能否謂與其執行之職務無關？原判決未深入究明釐清，遽為無罪之判決，自有違誤。綜上，檢察官執以指摘原判決關於周政平部分違法，為有理由，應認原判決關於周政平部分仍有撤銷發回之原因。
二、駁回（王子建）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告王子建有其理由欄壹所載之檢察官起訴之犯行，因認王子建涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受不正利益罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明王子建犯罪，因而維持第一審關於諭知王子建此部分無罪之判決（王子建另被訴妨害秘密部分，業經原法院前審判決無罪確定），駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠黃為成於偵查中證稱王子建係於九十三年十月以前邀宴由伊付款等語，所證時間雖與起訴所指之九十三年十月至十二月不同，但僅些許差距，原判決未審酌此並無礙於犯罪事實之同一性，且就黃為成偵查中不利之證述，何以不足採，亦未說明其理由，已有違誤。又黃為成雖出面檢舉王子建，並於偵查中對王子建為不利之證述，惟因王子建之涉案情節較周政平為輕微，黃為成事後已無繼續追究之意，始於第一審審理中為有利王子建之證述，原判決未針對黃為成就同一事實，何以前後證述不一，說明其論證之理由，亦有判決不備理由之違法。㈡黃為成於第一審審理中係證稱，在九十三年十月左右，只要王子建打電話叫伊過去，都是王子建自己付錢等語，似王子建於九十三年十月間有與黃為成餐敘，則王子建究有無起訴所指之於九十三年十月起至同年十二月間，多次與黃為成、黃國盛、葉明華、吳進平等人前往新竹市南寮大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V—MIX KTV、新竹市普羅酒店等處飲宴，並點呼傳播小姐坐檯陪酒，而收受不正利益之犯行，應可傳喚上開營業場所經營人員或在場服務人員訊明，並查明王子建有無付帳，原審未予調查，有證據調查未盡之違法。㈢證人賴文彬於第一審審理中係證稱，上班時間看到王子建與周政平「沒有什麼交集」等語，並非如原判決理由欄所載之「沒有交集」，二者仍有部分差距，原判決有理由說明與卷證資料不符之違法。㈣檢察官不服第一審之判決提出之第二審上訴理由書所載內容諸多係起訴書所未論述者，並非原判決理由欄所載「公訴人提起上訴（指不服第一審判決），仍執相同陳詞」，且原判決對檢察官上訴理由書所指，亦未全部說明何以不足為王子建不利之認定，有判決理由矛盾及理由不備之違法等語。
惟查：原判決於理由欄已詳為說明黃為成於偵查中係證稱王子建叫伊付飯錢係在九十三年十月前，而黃為成於第一審審理中已改稱王子建叫伊過去，都是王子建自己付錢等語，又吳進平於偵查
及第一審審理中證稱，係周政平找黃為成吃飯、喝酒，續攤時要求小姐坐檯，王子建沒有參與等語，黃國盛、葉明華、劉得湘於警詢或偵查中，及黃國盛於第一審審理時均證稱，至普羅酒店飲酒，召女陪侍之人是周政平等語；因認王子建並無起訴書所指之犯行，乃為有利王子建之認定。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）黃為成於偵查中固為不利王子建之證述，但於第一審審理中已為異於前供之陳述，其證述已非無瑕疵，另起訴書所舉之證人吳進平、黃國盛、葉明華、劉得湘等於偵查中，吳進平、黃國盛於第一審審理中均未為王子建不利之證述，原判決乃綜合上開證述及其調查證據之結果，說明並無積極證據足認王子建有起訴所指之貪污犯行；又本件檢察官不服第一審之判決，提起第二審上訴，關於王子建被訴貪污部分，其上訴理由書僅以「原判決（指第一審判決）並未針對證人黃為成就同一事實，何以前後證述不一，說明其論證之理由……有判決不備理由之違法」（原審上訴卷第三十一頁），除外並無其他上訴理由，而原判決於理由內已就黃為成前後之證言為說明；經核並無判決理由不備之違法。（二）本件起訴書所舉之黃為成、吳進平、黃國盛、葉明華、劉得湘均不足為不利王子建之認定，且檢察官於原審審理中亦未請求傳喚新竹市南寮大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V—MIX KTV之經營人員或在場服務人員為調查，於審判長訊問：「（尚有何證據請求調查？）答：無」（原審卷第一七七頁），原審乃不為無益之調查，尚難謂有證據調查未盡之違法。（三）證人賴文彬於第一審審理中係證稱，上班時間看到王子建與周政平「沒有什麼交集」等語，原判決於理由欄載為「沒有交集」，僅屬文字之繁簡，經核尚難以此指為有判決理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨㈠至㈣無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認檢察官就王子建之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 陳 春 秋
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
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