最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四五三號
上 訴 人 陳碧娟
選任辯護人 林羣期律師
王東山律師
劉 喜律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十九年四月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四二０二
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一六
六四一、一九七０三、二二八九０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳碧娟上訴意旨略以：㈠關於扣抵新台幣（下同）一百三十一萬五千元部分，告訴人宋雪美於警詢稱係黃國仕等人所欠；於偵查時改稱是上訴人所欠，前後矛盾。就第二期款二百萬元係交付何人乙節，宋雪美於警詢時稱王昭章、上訴人與黃國仕收款後始告知賣方出國、土地是他的、鄭素如只是人頭云云，足見當時係賴瑞琳（假冒黃國仕）收款及訛稱鄭素如是其人頭；於民國九十七年八月七日刑事追加告訴狀中，又稱二百萬元現金係由王昭章、上訴人當著黃國仕之面代收等語；然賴瑞琳既親自在場，實無必要由王昭章、上訴人代收之理，堪認係宋雪美故意不實指控上訴人。上開各節均有再調查必要，原判決稱宋雪美無再訊問必要，未准上訴人聲請傳喚，有漏未調查證據之違法。㈡賴瑞琳於開始二次警詢時，均供稱係其單獨詐騙宋雪美，上訴人與王昭章都不知情，無其他共犯等語；直至第三次警詢時始改口卸責於上訴人，稱係其向上訴人提議共同詐騙宋雪美云云，與前兩次供述情節迥異。又賴瑞琳於第三次警詢時，因其他被害人已出面指證其另有詐騙行為，其恐所負刑責重大，另方面認係上訴人說出其另有詐騙之事，故挾怨報復上訴人，此由上訴人於警詢中供出賴瑞琳另涉犯詐騙情節可徵。本案係賴瑞琳為中心，由其操縱不知情之上訴人等，依證人郭明雄、黃碩基、劉唐伶、許雅筑等之證言可知本件係賴瑞琳行騙，相關人員遭其利用而
不自知。原審對於賴瑞琳前後矛盾供述未深入查證，有漏未調查證據、理由不備之違法。㈢本案起訴書已明確載明有關偽造「黃國仕」印章、背書等行為均係賴瑞琳所為，並非上訴人，且上訴人未與賴瑞琳共同假冒「黃國仕」名義偽造文書一事，業經台灣桃園地方法院檢察署以九十八年度偵字第六０六號不起訴處分確定，上訴人不知賴瑞琳假冒「黃國仕」名義，足認有關上訴人與賴瑞琳共同假冒「黃國仕」名義偽造文書等行為，並未經檢察官起訴。原判決竟為相反之認定，認上訴人就此與賴瑞琳有犯意聯絡，並就該未起訴部分論處罪刑，違背刑事訴訟法第二百六十條之規定，有未受請求之事項予以判決之違法。縱認原審得審理此部分，然原判決未說明上開不起訴處分書何以不足採，有理由不備之違法。㈣原判決所採賴瑞琳於警詢、偵查及第一審之供述暨宋雪美、王佳怡於第一審訊問時之證詞等證據，第一審及原審審判期日既未以證人身分傳訊賴瑞琳、宋雪美、王佳怡，原審又未將該等筆錄書證對上訴人逐一宣讀或告以要旨，其證據調查程序於法即有未合。㈤賴瑞琳於警詢、偵查之審判外供述，不具「可信性」及「必要性」，難認有證據能力。原判決未就其是否具有特別可信之例外情形為適當說明，逕以賴瑞琳已於第一審接受交互詰問而認有證據能力，不無違法。上訴人於原審具狀爭執賴瑞琳、宋雪美於警詢、偵訊及第一審訊問時供述之證據能力，並聲請傳喚宋雪美，原審未具體說明該等證據如何有證據能力，且未依聲請傳喚其到庭踐行交互詰問程序，逕以業於審判期日就上開審判外之傳聞證詞提示並告以要旨，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之法理，認有證據能力，難謂於判決無影響。宋雪美、王昭章、鄭素如、李冠穎之審判外陳述，原判決未說明如何符合傳聞法則例外規定，遽以上訴人及其選任辯護人未爭執，而認有證據能力，有違證據法則及理由不備。㈥原審審判期日調查證據時，以包裹方式提示證據，致上訴人難逐一表示意見，其訴訟程序之進行洵非合法。㈦原判決資為論罪基礎之買賣合約書、土地登記第二類謄本、宋雪美所交付之支票影本、支票等書證，均屬針對個案所製作而不具例行性之傳聞證據，原審未為適當說明，逕採為裁判基礎，有違證據法則及理由不備之違法。㈧第一審法院於應更新之審判程序中，未依法將賴瑞琳轉換為證人地位，又第一審九十九年六月十七日審判期日距前次同年四月二十七日審判期日已逾十五日以上，未依法更新審判程序，剝奪上訴人之對質詰問權。又上訴人於原審雖曾具狀捨棄傳喚賴瑞琳，然原審未依職權傳喚賴瑞琳，亦未說明有何不可詰問之情形，於法亦有未合。賴瑞琳於九十七年九月十六日之偵訊筆錄，係以被告身分陳述，於該次訊問最後，檢察官始將其轉換為證人，並訊問：「以上所述是否屬實？」經賴瑞琳答以：「是。」後，即結束該次訊問
，是除上開問答外，該次筆錄其餘部分，賴瑞琳並非以證人之身分作證且未經具結，不得資為論斷上訴人犯罪之依據，原判決違反採證法則。㈨證人郭明雄、宋雪美於九十七年九月十八日偵訊時，檢察官僅諭知具結效力同前次，未命其簽署證人結文，另九十七年七月二十七日賴瑞琳證人結文、九十七年七月三十一日王昭章、王佳怡證人結文、九十七年九月十一日宋雪美、郭明雄證人結文及九十七年九月十八日張燕珠之證人結文，俱未載明案號及所犯案件，渠等具結顯不符合法定程式，則上開證人之證詞是否有證據能力，即非無疑，原判決採為證據，有違證據法則及證據調查未盡、理由不備之違法。㈩證人宋雪美於九十八年三月二十五日第一審審判時所稱「當時陳碧娟有跟我講九十七年五月二十一日簽約時他就已經知道賣方是造假的」之證詞，乃傳聞供述，第一審未改以證人身分訊問，亦未命上訴人與證人對質，有違採證法則。摒棄前述不合法之證據後，卷內並無其他直接或間接證據，足以認定上訴人有罪。賴瑞琳於支票上偽造「黃國仕」署押之行為，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個偽造私文書犯罪構成要件，侵害同一法益之接續犯，此為第一審判決所是認，原判決論以數罪併罰，於法洵有未合。原判決理由甲、一、（三）先謂：「陳碧娟及其辯護人於原審聲請對共同被告『梁文忠』以證人身分接受交互詰問」，嗣又說明：「原審已於九十八年二月四日及九十八年二月二十五日審判程序中告知共同被告『賴瑞琳』得拒絕作證」，理由之說明前後不一而有矛盾。卷附以李冠穎為承買人及以李順生為承買人之不動產買賣契約上，載有偽造之「鄭素如」署押二枚及「黃國仕」署押四枚，該等偽造之署押雖為偽造私文書行為之一部，不另論罪，但原判決就此部分未依刑法第二百十九條規定諭知沒收，難謂無不適用法則之可議。本案偽刻之「鄭素如」、「黃國仕」印章，雖賴瑞琳供稱已丟棄，然是否確已滅失而不存在，尤非明確，原判決就此未予審究明白，即逕認該等印章業已滅失而未依法宣告沒收，自屬可議。賴瑞琳於警詢、偵查中供稱上訴人不知情、亦不知其本名等語，上訴人始終辯稱未參與犯罪，王昭章證稱偽造不動產買賣契約書者為賴瑞琳（冒名黃國仕），王佳怡於警詢時指認詐欺之人為賴瑞琳，於第一審證稱其與上訴人均不知賴瑞琳冒名詐騙之事，郭明雄於警詢時指認賴瑞琳並稱賴瑞琳冒名「黃國仕」等語，鄒榮漢於第一審證稱賴瑞琳冒名「黃國仕」等語，以及上述台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六０六號不起訴處分書等證據，均可見上訴人於九十七年七月三十一日遭警方約談時，始知悉賴瑞琳本名及賴瑞琳詐欺等情，且上訴人自認係本件不動產買賣之介紹人，應負道義責任，故在宋雪美之強力要求下，於系爭七百萬元之履約保證支票上背書，自不得據此認定
上訴人與賴瑞琳為共同正犯。上訴人於案發後已積極與宋雪美和解，由其具狀表明不再追究之意，上訴人雖與前夫王昭章離婚，惟王昭章目前因車禍病癱在床，仍由上訴人照料，又需獨立扶養子女，家庭經濟俱由上訴人一人獨自支撐，原審雖審酌上訴人業與被害人達成和解，惟就上開所述各情，俱未審酌及說明，且對上訴人因一時失慮而誤觸法網，其情顯可憫，又無犯罪前科等情，未依刑法第五十七條、第五十九條及第七十四條之規定酌減其刑及為緩刑之諭知，難謂無判決不適用法則及理由不備之違法云云。惟查原判決依憑證人宋雪美、賴瑞琳、王佳怡、王昭章、鄭素如、李冠穎之證言，卷附買賣合約書，土地登記第二類謄本，宋雪美所交付之付款行上海商業儲蓄銀行、票號ＴＡ0000000號、面額三百六十八萬五千元之支票影本，付款行三信商業銀行、發票人王昭章、面額七百萬元、票號ＡＡ00000000號之支票等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯行使偽造私文書罪二罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：伊不知「黃國仕」之真名為賴瑞琳，伊係於刑事局人員至台中調查時，方知道「黃國仕」之真名為賴瑞琳，伊結識賴瑞琳後曾經介紹其購買埔里之土地，順利成交，宋雪美是伊前夫王昭章事務所之舊客戶，伊因故知悉宋雪美積極洽購土地，又聽聞賴瑞琳表示有登記在鄭素如及張雅雯名下之土地要賣，因而居間媒合渠二人交易土地。宋雪美向賴瑞琳購買土地，第一期價金五百萬元，扣抵債款一百三十一萬五千元是賴瑞琳欠宋雪美之金錢，伊沒有欠宋雪美錢，宋雪美簽發面額三百六十八萬五千元之支票給伊，伊聽從賴瑞琳之指示收下後，再依其指示領出來匯款給其指定之人，償還賴瑞琳積欠他人之債務，伊未取得分文。伊與宋雪美相約於九十七年五月二十八日下午一時許，一起搭高鐵到桃園見鄭素如，要看鄭素如提供之土地證件，並交付第二期款二百萬元，但賴瑞琳於當日上午十一時許自行到台中與宋雪美碰面，伊到場任由渠等洽談，談完後宋雪美就把現金二百萬元交給賴瑞琳，賴瑞琳為保障宋雪美權益而簽發七百萬元之支票給宋雪美云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決以宋雪美於第一審之指證，核與賴瑞琳於警詢、偵查、第一審審理時之證言大致相符，並有王
佳怡於第一審、王昭章於偵查、鄭素如、李冠穎於警詢時之證言，及卷附買賣合約書，土地登記第二類謄本，宋雪美所交付之付款行上海商業儲蓄銀行、票號ＴＡ0000000號、面額三百六十八萬五千元之支票影本，付款行三信商業銀行、發票人王昭章、面額七百萬元、票號ＡＡ00000000號之支票等證據，俱足擔保宋雪美證述之真實性。憑以認定上訴人確有與賴瑞琳共同行使偽造私文書之犯行，經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。宋雪美於第一審已以證人之身分到庭作證陳述明確，並接受交互詰問（見第一審九十八年三月二十五日審判筆錄），原審未再傳喚，已說明其理由，難謂有何證據調查未盡情形。又賴瑞琳於警詢及偵查時曾供述上訴人不知其真名，詐害行為乃伊一人所為，就本件詐欺取財行為，究由何人倡議首謀，及部分情節，前後不一其詞。如何係迴護上訴人之詞，與事實不符而不足採信，原判決均已於理由中詳為說明，並無上訴意旨所指之證據調查未盡、理由不備之違法。又原判決並未採用宋雪美於警詢或偵查時以及郭明雄、王佳怡、張燕珠於偵查時之陳述為上訴人論罪之依據。賴瑞琳於九十七年七月二十七日，王昭章於同年月三十一日偵查時之證人具結結文，縱有如上訴意旨所稱未載明案號及案由等事項，原判決予以引用，而有微疵，然本件原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非專以該證言為主要證據，除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。賴瑞琳、宋雪美、王佳怡於第一審審理時均已以證人身分到庭具結作證（見第一審九十八年二月二十五日、三月二十五日、四月八日審判筆錄），並無上訴意旨所指未以證人身分作證情形。賴瑞琳於第一審於九十八年二月四日及同年月二十五日審理時，已改以證人身分依法具結，並由上訴人之辯護人交互詰問，其於警詢、偵查時以被告或證人身分所為供述，如何具有證據能力，原判決亦已說明其理由。再王昭章、鄭素如、李冠穎之審判外陳述，上訴人於原審並未爭執其證據能力，原判決理由說明：依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據等語，並無不合。原審九十九年四月八日審判期日，審判長就宋雪美等相關證人之證詞、書證及物證等，均經逐一提示上訴人等在場當事人，並告以要旨或令辨認，及詢問彼等有何意見，依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄可按（見原審卷第二０六至二一一頁），其於審判筆錄就部分同一性質之證據調查程序合為記載，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響上訴人之訴訟權益，要非法所不許。再上訴人於原審就本件採為證據之買
賣合約書、土地登記第二類謄本、宋雪美所交付之支票影本、支票等，並未爭執其證據能力。原判決就該等證物如何具有證據能力，漏未說明，以及就賴瑞琳、王佳怡之證言，漏未於審判期日向當事人提示並告以要旨，固有不當，然尚不影響原判決本旨，不得執為上訴第三審之理由。又查本件第一審法院於九十八年四月二十七日審理後，於九十八年六月三日行審判程序時，已諭知更新審理並命書記官朗讀前次審判筆錄，經上訴人確認無訛，有審判筆錄在卷可稽（見第一審卷二第二一七頁），其後於同年六月十七日再行審判程序時，距前次審判期日，尚未逾十五日，自無依刑事訴訟法第二百九十三條更新審判程序之必要，上訴意旨指摘第一審九十九年六月十七日之審判期日距前次審判期日已逾十五日以上，未依法更新審判程序云云，核與卷內證據資料不符。又按「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」刑事訴訟法第一百八十八條定有明文，故命證人具結之時期，於訊問之前或之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者，不得作為證據之問題，此觀刑法第一百六十八條關於偽證罪之構成要件，將「供前」、「供後」併列益明。上訴意旨指摘賴瑞琳於九十七年九月十六日之偵查筆錄中檢察官命其具結前之部分，賴瑞琳並非以證人之身分作證且未經具結，不得資為上訴人犯罪之依據云云，亦屬誤會。另依本件起訴書記載：上訴人與賴瑞琳二人共同基於意圖為自己不法所有及偽造進而行使私文書之犯意聯絡，由上訴人提議偽造土地買賣詐取宋雪美錢財，……賴瑞琳、上訴人、宋雪美遂於九十七年五月二十一日，在不知情之上訴人之夫王昭章位於台中市○區○○街二之六號之代書事務所，由王昭章以出賣人鄭素如、代理人「黃國仕」、承買人李冠穎之名義擬訂不動產買賣合約，並由賴瑞琳以「黃國仕」身分，蓋印「黃國仕」、「鄭素如」印章與宋雪美簽約等語。顯已起訴上訴人與賴瑞琳共同假冒「黃國仕」名義偽造文書等犯行，原判決予以論罪，並無上訴意旨所指有未受請求之事項予以判決之違法。又案件曾經檢察官為不起訴處分或撤回起訴，違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，依同法第三百零三條第四款規定固應諭知不受理，然若其案件起訴在先，而其後再為不起訴處分者，揆之該條款之文義，即無判決不受理之可言（本院四十九年台非字第四七號判例參照）。本件上訴人所涉與賴瑞琳共同假冒「黃國仕」名義偽造文書部分，經本案檢察官於九十七年十一月二十日起訴後，雖台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六０六號又於九十八年一月九日另為不起訴處分（見第一審卷二第八九至九一頁），查此一相同事實之案件既經本件檢察官起訴在先，則其他檢察官自不應再為受理及為任何處分，縱為不起訴處分亦不足影響已起訴之效力。另刑之量定
與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就上訴人量刑部分，原判決已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。又諭知緩刑，為審判法官之職權，本有自由裁量之餘地，原審對上訴人不為緩刑之宣告，要難指摘為不當。再上訴人以虛偽土地買賣行為詐害宋雪美得財後，另為安撫起疑之宋雪美，應宋雪美之要求而交付其上有偽造背書之票據以供擔保部分，如何係屬新生犯意之獨立行為，而非接續犯或刑法修正前之連續犯關係。如原判決附表編號一所示買賣契約書上偽造之「黃國仕」、「鄭素如」印文，及同附表編號二所示上訴人等共同行使之票據背面偽造之「黃國仕」背書之署押，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收，偽刻之「鄭素如」、「黃國仕」印章，如何已遭賴瑞琳丟棄滅失，而不贅為沒收之諭知，原判決均已於理由中詳為說明，並無違法可言。關於上訴人另於九十七年六月十六日，將其台中市○○○○街二六０巷九號十一樓及其座落之土地，以買賣為由，移轉登記予宋雪美之夫李順生部分，原判決既未論處上訴人罪刑，則就該部分買賣契約書上之署押，有無偽造或應否宣告沒收，原判決未予論述，亦無違法可言。至原判決第四頁記載：「陳碧娟及其辯護人於第一審聲請對共同被告『梁文忠』以證人身分接受交互詰問，第一審已於九十八年二月四日及九十八年二月二十五日審判程序中告知共同被告賴瑞琳得拒絕作證，於其不拒絕後，改以證人身分請其依法具結後，由陳碧娟之辯護人詰問。」等詞，其中「梁文忠」顯係「賴瑞琳」之誤載，應予更正。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其關於行使偽造私文書部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人於九十七年五月二十日、五月二十四日、五月二十八日接續以虛偽土地買賣詐取宋雪美財物，而想像競合犯詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與上訴人上述行使偽造私文書罪
部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但其行使偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
二、詐欺取財罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴於九十七年六月二日共同詐欺宋雪美一百二十萬元部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴亦不合法，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
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