最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四三九號
上 訴 人 李智斌
選任辯護人 張欽昌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年五月四日第二審判決（九十九年度
上訴字第八一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年
度偵字第一四○九、一七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李智斌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，罪證明確，第一審判決依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。已判處罪刑確定之第一審共同被告柯鴻文對渠與上訴人本件共同將具殺傷力之改造手槍、子彈販賣予白逸丞、徐唯寧未得逞等情，非惟於警詢供承屬實，並先後於偵查及第一審審理時到庭結證無誤，則原判決理由以柯鴻文已於第一審審理時，以證人身分結證，經上訴人與其選任辯護人對之為交互詰問，遂認渠警詢之審判外陳述，應具證據能力等情之論敘說明，縱未臻完妥，然除去該警詢審判外陳述，既應為與原判決相同之事實認定，即於其科刑判決本旨不生影響，要不能僅以原判決該項論述之瑕疵，指原判決為違法。又證人白逸丞、徐唯寧（二人均經另案判處罪刑）除於警詢就渠等向柯鴻文、上訴人購買本件槍、彈之經過為一致之供述外，渠二人嗣於偵查中到庭具結，就渠等在苗栗縣竹南鎮王冠汽車旅館洽談本件槍、彈購買事宜時，上訴人亦在場等情，仍供證屬實。原判決理由並以柯鴻文於案發當日凌晨駕車至上訴人住處搭載上訴人後，即與白逸丞、徐唯寧等人同車前往竹南鎮王冠汽車旅館，在該處等候白逸丞等人外出返回，為上訴人所自承，因認上訴人在整體槍、彈買賣過程之最重要階段均在場，倘該槍、彈買賣與上訴人無關，渠何需在清晨之際大費周章由其台中住處與柯鴻文、白逸丞、徐唯寧等人
一同前往苗栗必要，乃執之對上訴人為不利之認定。則原判決理由關於白逸丞、徐唯寧二人警詢之審判外陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定「特別可信性」及「必要性」要件之論敘說明，縱未臻完備，然除去渠二人警詢之審判外陳述，既與本件科刑判決事實應為相同之認定，亦不能僅以該項理由論敘之瑕疵，指原判決違背法令。且依原判決認定之事實，本件槍、彈之交易，最初即係由白逸丞與柯鴻文為接觸洽談，渠對本件槍、彈之交易過程知之甚詳，白逸丞就此除於警詢供陳屬實，並於偵查中結證無誤，則渠嗣於第一審審理時所稱渠警詢係被警察誘導，因看了徐唯寧之筆錄後，才配合製作警詢筆錄云云，顯屬不實。原判決理由以白逸丞就本件槍、彈交易，係於九十七年十一月五日最早接受警方詢問，而將白逸丞上開所辯，予以摒棄不採，此與白逸丞該次警詢筆錄之記載，或不盡相符，然其不採白逸丞於第一審所持該項辯解之論斷結論，則無不合，即不能據此指原判決違背法令。而扣案二枝改造手槍及已擊發後殘餘之彈頭、彈殼，確係上訴人與柯鴻文當初與白逸丞、徐唯寧交易之槍、彈，且各該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認其確具殺傷力無誤各情，迭經已判處罪刑之共同正犯柯鴻文及白逸丞、徐唯寧所不否認，原審於審判期日並經審判長提示該扣案槍、彈之鑑定書（含該槍、彈照片）予上訴人辨認，上訴人對之復無爭執，即於其防禦權之行使無礙，亦不能以原審未提示該槍、彈之實物，即指原判決有證據調查未盡之違誤。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 宋 明 中
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十九 日
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