最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四二八號
上 訴 人 涂安居
陳明聰
陳建揮
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第四
０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第
一七五九八、一七五九九、一七六００、一七六０六、一七七三
六號，九十五年度偵字第五九八三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人涂安居、陳明聰、陳建揮有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人等三人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人等三人之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯關係從一重仍論處涂安居連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，論處陳明聰依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及依修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重論處陳建揮共同連續意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，累犯罪刑。涂安居上訴意旨略稱：㈠、縱認涂安居確使大陸女子薛小霞、陳巧花違法入境或繼續留在台灣地區，惟入境或繼續留在台灣並非財產上之利益，自不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原判決亦認此利益無法以具體數字衡量，即不能排除其利益為零元，遽予科刑，有不適用法則、適用不當與理由矛盾之違法。㈡、涂安居於民國九十四年八月二日在法務部調查局（下稱調查局）之供述與調查筆錄記載不符，業經原審勘驗明確，該調查筆錄應無證據能力，原判決不採勘驗後之供述，仍採調查筆錄為判決基礎，亦非適法云云。陳明聰上訴意旨略謂：㈠、原判決認定陳建揮請託陳明聰對王繼宗、劉闌梅之二度面談予以通過，
然究竟陳建揮於如何具體之時間、地點、內容、方式，使未獲得任何利益之陳明聰萌生予以通過面談？其間有如何之因果關係？原判決未於事實欄明確認定，未於理由欄舉出任何事證加以說明，對陳明聰於偵查及第一審法院羈押訊問之陳述，斷章取義，僅憑陳建揮與蘇紹章之通訊監察譯文為陳明聰不利之認定，有理由不備、矛盾之違誤。㈡、依陳明聰對王繼宗、劉闌梅進行二度面談之一切情況觀之，該面談係陳明聰得裁量採取之方式，原判決以陳明聰採取之面談方式為有罪判決之唯一證據，即非適法；「大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法」非貪污治罪條例第六條第一項所稱之法令，原判決錯引條文，亦有可議；劉闌梅等通過面談得以繼續留在台灣，並非財產上之不法利益，原判決未就所圖得之「不法利益」加以析論，有不適用法則、適用不當或理由不備之違失云云。陳建揮上訴意旨略以：張進雄與林幼鈺假結婚部分，張進雄之陳述與事實不符，並不可採；張森源與薛小霞假結婚部分，薛小霞之偵訊未經具結，無證據能力，其警詢陳述未經交互詰問，亦不得作為證據，原判決予以採用，自屬非法，薛小霞無需假結婚，其不利於陳建揮之證言嚴重違背經驗法則，有傳喚到庭作證之必要，原審未予調查，有調查職責未盡之違誤；謝富宇與陳巧花假結婚部分，陳建揮與「小倩」之通訊監察譯文，應不足以證明係陳建揮安排陳巧花以假結婚入境台灣，且陳巧花證稱伊非假結婚來台等語，顯見謝富宇之陳述為杜撰之詞，請將原判決撤銷，以保權益云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定：陳建揮與綽號「土田」者，受經營應召站之「文豐」之託，代覓大陸地區女子來台應召賣淫，即共同基於營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之概括犯意聯絡，以每月新台幣（下同）三萬元之代價或支付在大陸地區之食宿、花用之方式，覓得台灣男子充當人頭丈夫，①、陳建揮即於九十二年十一月間起安排張進雄至大陸地區與女子林幼鈺假結婚，再至台南市某戶政事務所辦理結婚登記，至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理證明，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）申辦入境手續，致公務員將此不實事項登載於公文書上，使林幼鈺得於九十三年六月七日、九十四年六月三日非法入境台灣。②、陳建揮於九十三年十一月間起安排張森源至大陸地區與薛小霞假結婚，再代辦海基會證明及向境管局申辦入境手續，致公務員將此不實事項登載於公文書上，使薛小霞得於九十四年三月二十日、九十四年八月二十六日非法入境台灣。③、陳建揮於九十三年九月間安排謝富宇至大陸地區與陳巧花假結婚，又代辦海基會證明及向
境管局申辦入境手續，致公務員將此不實事項登載於公文書上，使陳巧花得於九十四年三月十一日非法入境台灣，嗣至某戶政事務所辦理結婚登記（張進雄、張森源、謝富宇均判決有罪確定）。上揭大陸女子來台後均至「文豐」經營之應召站從事性交易，並從中牟利營生。涂安居係高雄市政府警察局前鎮分局警員，陳明聰係同市小港分局海汕派出所警員，二人皆每隔二個月輪替至境管局高雄服務處擔任面談人員，俱為公務員，彼等明知依「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」等規定，於實施「第一次面談」或「二度面談」時，如佐以相關資料，無積極事證足認婚姻為真實者，即不得在「入台旅行證申請書」批註「通過面談」，或應撤銷先前發給之入境許可並註銷入台旅行證，將大陸人民遣送出境，涂安居受陳建揮之請託，於九十四年一月二十八日對張森源面談時，明知無事證足認張森源、薛小霞之婚姻為真實，猶批註「通過面談」，使假結婚之薛小霞得以入境台灣；謝富宇、陳巧花之「二度面談」排在九十四年四月十一日，涂安居受陳建揮請託，向抽中面談之警員李裕雄要求改由伊對謝富宇、陳巧花面談，其明知欠缺證據足認陳巧花與謝富宇之婚姻為真實，仍批註「通過面談」，使假結婚之陳巧花得以續留台灣。陳明聰受陳建揮請託，於九十三年八月三十日對王繼宗、劉闌梅實施「二度面談」時，明知無證據足認王繼宗、劉闌梅間之婚姻為真實，亦批註「通過面談」，使假結婚之劉闌梅得以繼續留在台灣等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所謂之「違背法令」，指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。「大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法」係主管機關依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條之一所頒訂，原判決認係主管機關對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之法令，即無違法。又圖利罪所稱之不法利益，指合法利益以外之有形、無形之利益。原判決事實欄認定陳建揮以每月三萬元等代價給付張森源等人，以假結婚方式讓薛小霞等三名大陸地區女子入境台灣，薛小霞等人入境後即從事性交易工作牟利等情，於理由欄引據薛小霞證稱其每月須付錢給假結婚之張森源等語（見原判決第十五頁第二行以下），及張森源明確證稱其收受陳建揮一萬元代價，負責與大陸女子假結婚，入境後大陸女子即被人帶走等語（見原審卷三第二三０頁以下），則涂安居、陳明聰受陳建揮之請託，對假結婚之男女實施面談，違背法令批註「面談通過」之結果，除使薛小霞等人得以非法入境或繼續居留
台灣工作，獲得非法工作之不法利益外，亦使張森源、謝富宇、王繼宗獲得財產上之不法利益，從而原判決認涂安居、陳明聰之行為該當圖利罪構成要件，並無違法。㈢、依卷存資料，涂安居於九十四年八月三日偵查時供稱：陳建揮有請伊幫忙讓結婚之大陸妹進來、有請伊讓謝富宇與陳巧花通過面談、伊主動向李裕雄要求調換面談對象、陳建揮打電話給伊請託，伊說儘量可以幫忙就幫忙等語（見偵字第一七六００號卷第六頁以下），則縱除去涂安居九十四年八月二日之調查陳述，本件仍應為同一認定，即於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。㈣、原判決依憑陳明聰之部分自白，證人陳建揮、蘇紹章、王繼宗、劉闌梅等人之證言，陳建揮與劉闌梅（即小倩）之通訊監察譯文，境管局高雄服務處蒐證照片、境管局簽呈、高雄市政府警察局小港分局勤務紀錄表、劉闌梅入境資料（含入出境紀錄、面談筆錄、保證書、入台申請書暨證明書、公證書、戶籍謄本等）、台南市政府警察局第四分局查訪紀錄表、台南市政府警察局第一分局查訪紀錄表等證據資料，資以認定王繼宗、劉闌梅為假結婚，陳明聰違背法令讓王繼宗、劉闌梅通過面談，使薛小霞得以繼續留在台灣從事性交易等情，已詳述所憑之證據與認定之理由。陳明聰上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛指原判決斷章取義，或僅憑陳建揮與蘇紹章之通訊監察譯文為論罪依據，顯非依據卷內訴訟資料指摘，即非合法之第三審上訴理由。㈤、薛小霞於偵查時之證言，已依法具結（見偵字第一七五九八號卷第六十二頁以下），陳建揮指未具結，即非依據卷內訴訟資料指摘。再當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，始得為上訴第三審之理由。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敍明，若上訴理由書狀就此並未敍明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為非合法。卷查證人張森源已於原審具結作證並受詰問，明確證稱係陳建揮介紹並辦理伊與薛小霞結婚之一切事宜，陳建揮叫朋友拿一萬元給伊，當作伊將大陸新娘娶進來之代價，伊沒有出錢，進來金門後伊就走了，帶走薛小霞的人伊不認識，伊有承認是假結婚，陳建揮也拿紙條教導伊與薛小霞背誦及面談時如何回答等語（見原審卷三第二三０頁以下），所述與薛小霞偵查時之證言大致相符，原
判決參以卷內其他相關證據，認陳建揮意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣之事實已臻明確，則陳建揮聲請傳喚薛小霞，即無調查之必要性。況薛小霞已被遣回大陸地區，亦無調查之可能性，且原審法院於審判期日訊問尚有何證據調查時，陳建揮答稱「無」，有審判筆錄在卷可稽，從而原判決未說明無庸調查之理由，程序上雖有微瑕，於判決結果不生影響，陳建揮執此而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、上訴人等三人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。陳建揮所犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第二項重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯不得上訴第三審法院之行使使公務員登載不實文書之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十六 日
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