最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四二一號
上 訴 人 王俊傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年五月三十日第二審判決（一○○年度上
訴字第七二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年
度偵字第一二九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王俊傑上訴意旨略稱：㈠、原判決依刑法第二條第一項但書規定，適用較有利於上訴人之民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例，但上訴人於第一審時供述：「被查扣之（甲基）安非他命前案留下來的，那些藥是我要拿去還給蔡清福，我的藥是向他拿的，我賣完再給他錢」，原判決卻未適用上開條例第十七條第一項規定減輕其刑。而上訴人既符合同條第二項於偵查及審判中均自白得減輕其刑之規定，亦應符合同條第一項供出毒品來源得減輕其刑之規定，原判決未併予適用，自有違法。又溫建興就上訴人有無對之販賣毒品或係請其施用？有無交付價金及交易之次數為何？等有關買賣毒品之重要過程，前後供述不一，究竟何者為真，顯非無疑，原判決未敘明有無其他佐證，理由自屬欠備。㈡、原判決以「證人溫建興、廖運盛於修正刑事訴訟法施行前，已依修正前刑事訴訟法之法定程序踐行之於警詢所為之陳述，效力不受影響」，即謂「得為事實審法院所採用」，並未依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定為有無證據能力之判斷，顯違證據法則。而溫建興在第一審證稱不認識上訴人，八十五年七月間所施用之甲基安非他命不是向上訴人買的，警詢時曾受刑求；廖運盛亦證稱不認識上訴人，對上訴人無印象各等語。則證人對前揭時間曾否向上訴人購買甲基安非他命之陳述既有歧異，原判決於無其他證據下，僅憑渠等片面陳述，為上訴人論罪之依據，同有違誤。又上訴人辯稱都以一兩之重量計價販售，沒有賣小包裝毒品之情形，故八十五年七月一日、八日不是賣給溫建興，參酌前案判決係認定上訴人向蔡清福購得毒品後，均分裝每兩重一小包販售，與上訴人所辯相符，應堪採信。溫建興固證稱八十五年七月一日、
八日與廖運盛合資向上訴人購買二次甲基安非他命，但與廖運盛之供述並非一致，卷內亦無通聯紀錄、監聽譯文等證據，可證上訴人有起訴之犯行，且溫建興既稱為警查獲當日凌晨二時許有施用上開毒品，然其尿液經檢驗結果，卻無甲基安非他命之陽性反應，則其究有無因施用毒品之需而向上訴人購買，亦值存疑，原判決遽予採憑，同有違法。㈢、上訴人供稱因前案（原審八十五年度上訴字第六四七號）以每公斤新台幣（下同）六十萬元向蔡清福購買之甲基安非他命，尚有約二二○公克未經查獲，亦即上開毒品係計畫販售予不特定人，檢察官起訴上訴人於八十五年七月初連續販賣甲基安非他命予溫建興，與前案犯罪時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應有連續犯之裁判上一罪關係，前案既經判決確定，本件應諭知免訴，原審仍予論科，有適用法則不當之違誤。又溫建興在第一審稱其與上訴人無金錢往來，其與廖運盛一起出錢，由廖運盛幫其購買甲基安非他命等語，如其所言屬實，是否有目睹廖運盛向上訴人購買毒品之過程及明確指認上訴人為「王仔」？況上訴人交付毒品時，一再陳稱是前案留下來的，原審未根究明白，亦未傳喚蔡清福查明實情，自有調查未盡之違法。㈣、溫建興於警詢時，就其帶同警方查獲上訴人欲對之出售一萬六千元甲基安非他命等情之陳述，並無補強證據。且本件無相關之通聯紀錄，只憑溫建興單方面供述，證據力實有不足，況係對上訴人施以誘捕，與刑事訴訟法所規定之人權保障已有違背，其證據能力亦難謂無違法。雖上訴人於警詢及偵查中均已自白販賣第二級毒品予溫建興，但溫建興就購買該毒品之地點，於警詢、偵查中之供述不一致，復在第一審或證稱其施用之甲基安非他命不是向上訴人買的，或稱是上訴人無償提供上開毒品予其施用，而查獲之十一包毒品重○‧七公克五包、○‧八公克五包、○‧三公克一包，上訴人在警詢時供稱用目測方式分裝毒品，並無使用磅秤，如何能分裝成前開重量？前揭毒品是否確向上訴人購買？原審就上開各情及溫建興、廖運盛查獲時所扣之物、驗尿結果等得否為本件之佐證？俱未調查，同有調查未盡之違誤。㈤、溫建興、廖運盛於偵查中之供述，因未經具結，當然不具證據能力。上訴人於第一審時，聲請勘驗上訴人被查獲之扣押物，然其中之勺子一支、分裝袋四包經告知已隨案銷燬，而無法勘驗，然本件尚未經判決定讞，上開扣押物已逕予銷燬，實有違法。又廖運盛於偵審中均無法明確指認販賣甲基安非他命之「王仔」即為上訴人，依其在第一審之供述，其向「王仔」購買毒品是透過「阿興」介紹，且曾跟「阿興」一起去向「王仔」購買毒品，則「王仔」究係何人？廖運盛是否目睹溫建興向「王仔」購買毒品之過程？能否明確指認上訴人是否「王仔」？原審未予調查，同有違法。而溫建興就被查獲十一包甲基安非
他命向上訴人購買之地點、價格等，與上訴人所稱係以成本轉售等內容均不相符。顯見溫建興、廖運盛之供述有重大瑕疵，不足以證明上訴人有販賣前揭毒品云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有於其前被訴販賣甲基安非他命一案經原審法院於八十五年六月十二日宣判（八十五年度上訴字第六四七號）後，另行起意，於同年七月一日、八日及九日連續販賣前揭毒品予溫建興之犯行。因而撤銷第一審之判決，依修正前刑法連續犯從一重改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（本院三十二年上字第二五七八號判例參照）。上訴人於八十三年十二月間至八十四年三月二十一日止連續販賣甲基安非他命而違反麻醉藥品管理條例一案，經原審法院於八十五年六月十二日宣示判決（八十五年度上訴字第六四七號），論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯，處有期徒刑三年六月，見警卷第三六至四三頁），旋經本院（八十五年度台上字第四○七三號）於同年八月二十二日駁回第三審之上訴而確定在案，有本院刑事第九庭函及台灣高等法院被告前案紀錄表可按（見偵字第一二九一一號卷第五二頁、一審卷第六頁），原審以上訴人於前案經最後審理事實之法院宣示判決後，於八十五年七月一日、八日及九日連續販賣甲基安非他命，經檢察官以新發生之事實予以追訴，係屬另一犯罪問題，因認既非前案既判力時間效力之範圍所及，自無刑事訴訟法第三百零二條第一款之適用，要無違法可言。又原判決以第一審於修正刑事訴訟法施行前，已就溫建興、廖運盛之警詢陳述依法踐行證據調查程序，並經原審於訊問及審判期日分別向上訴人提示或告以要旨（見原審卷第四十頁反面、第八三頁反面），則其依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，以溫建興、廖運盛於警詢之陳述作
為認定上訴人犯罪證據之一，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，就前揭原判決均已詳加說明之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。溫建興雖於第一審曾指稱其在警詢時遭受刑求，始為向上訴人購買甲基安非他命之陳述，但嗣在審判期日，則證稱其確有與廖運盛合資向上訴人購買甲基安非他命，警詢筆錄有依其之陳述記載，內容正確；而警員翁永奇於第一審證述其製作溫建興之警詢筆錄，悉依其陳述記載，並無毆打或恐嚇溫建興；廖運盛在第一審亦證稱警詢時並無受刑求各等語。原審綜合上情，據以判斷溫建興在警詢之陳述係出於任意性，所稱曾受毆打云云，核屬迴護上訴人之詞，自無可採。復以上訴人在警詢時、偵查中及第一審均自白有於八十五年七月一日、八日及九日販賣甲基安非他命予溫建興，核與溫建興、廖運盛分別在警詢時與第一審證述有合資於前揭時間向上訴人購買甲基安非他命等情悉屬一致，並有扣案之甲基安非他命十一包（已於溫建興違反麻醉藥品管理條例案銷燬）、一包（驗後淨重八‧一五一三公克），及卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書、台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書等可資佐憑，因認上訴人之自白確與事實相符，而據為其有連續販賣甲基安非他命之判決基礎，自與證據法則無悖，要不能指為違法。茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以溫建興於警詢時之供述並非出於任意性，且證人之證述不一，又無補強證據，不能作為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明論列之事項，再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。而原判決並未採溫建興、廖運盛在偵查中之供述，作為不利上訴人之論證，卷內亦無上訴人在原審主張以蔡清福為證據方法，請求調查相關之證據及應為如何調查之資料（見原審卷第四一頁、第八六頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚蔡清福予以調查等為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘。又犯販賣第二級毒品之罪，須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑。原判決已載明上訴人雖於警詢時供述本件毒品來源，但蔡清福並未因此而遭查獲（見原判決第七頁第二十至二一行），則其未適用上開規定對上訴人減輕或免除其刑，自無違法。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律
上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十五 日
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