最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四三六一號
上 訴 人 曾煥騰
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十八年六月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第九八號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第五○五
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人曾煥騰有其事實欄所載犯行。因而維持第一審論以殺人未遂罪，量處有期徒刑七年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之證據檢驗，除關於一般事實須以人類日常生活之經驗與邏輯定則為準據之外，關於現代科學證據之檢驗，則須藉助於在各專業領域上之意見，以發見真實。鑑定人依其專業領域上之知識、經驗與能力所作之判斷，原判決倘未指出鑑定所根據之理論有何不正確、鑑定人之知識、經驗或能力有何欠缺、鑑定過程有何缺失或鑑定結果之推論有何誤繆，如徒以鑑定結果屬推定、臆測之詞，而摒棄不採，理由尚嫌欠備。原審函請法務部法醫研究所可以由告訴人阮敏萱（下或稱阮女）墜落處遮雨棚凹陷痕跡、告訴人身上之傷痕，推斷係遭其身體何部位所撞擊？又由該落點距牆邊之距離、其墜落後躺在遮雨棚之情形、所受之傷害，以及墜落三層樓之高度，可否推斷出告訴人係翻越陽台後鬆手自由墜落、遭外力推出陽台墜落、抑或其他之方式墜落？再告訴人若係遭上訴人以手掐脖往後推，背部撞倒陽台，剎那間墜樓，其脖子、背部是否應有大片瘀、擦傷為鑑定。經該所鑑定後復函：以墜落處遮雨棚凹陷區似符合阮女緊貼著牆翻落之事實，且較似為側翻或側面跌落。如阮女有站立在牆上以最基本之起跳姿勢應會（即應會跳越過十樓遮雨棚）而跌落至地面。由阮女跌至十樓遮雨棚而尚能停留在遮雨棚較似為緊貼牆翻落，若有外力之推力，即推出之力道較小或僅止於阮女翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能性較大。並以「墜落處遮雨棚在中間偏左（由十三樓向下俯望陽台外之角度）側有遮雨棚凹陷痕，支持墜落高度約在八公尺。」「依遮雨棚似甚狹小，似僅容得下斜躺著之身體。在遮雨棚右側尚有苔蘚類生長物存留，支持十樓遮雨棚確為墜落點，即支持身體重心緊接著牆邊。」「由高度為八公尺，水平移行距離為接近於身體重心（一般胸腹區）之距離（身體緊臨牆邊，幾佔滿遮雨棚等），支持傷者阮女為緊靠著十三樓圍牆墜落之方式。」（見原審卷第六四至六七頁）。惟原判決以檢察官於民國九十五年八月十日赴現場勘驗，筆錄記載陽台高度約一一
七．五公分，進而推算出遮雨棚寬度為二一三．六公分，與阮女身高相比並非狹小，不採法醫研究所鑑判之結論。又原判決事實認定阮女係遭上訴人以雙手掐其脖子，迫使倒退至該住處房間外陽台，進而用力將其提起自陽台處向外推落，因此遭推後仰翻落時，以「後腦為支點翻轉一圈」趴落於十樓頂突出遮雨棚，面朝下、頭朝陽台、腳朝外未懸空，直趴在遮雨棚上；係以其受有後腦勺擦傷及頸椎第五、六節骨折之傷害作為論據之一。惟原審既委諸專業鑑定，就遮雨棚與阮女身高比例是否狹小，是否足以影響墜落地點有所疑義，且阮女上開傷害是否足以支持原審之判斷亦有疑義，本諸調查之職權似應傳喚鑑定人到庭表示意見，原判決未進一步釐清，即不採鑑定結論，併有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意以為斷。原判決認定阮女與上訴人發生嚴重之口角爭執，上訴人基於殺人犯意，雙手掐阮女脖子，迫使其倒退至該住處房間外陽台，進而用力將之提起自陽台處向外推落等情，自應參酌案發當時之情況，視其下手之各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷。稽之卷內資料，阮女於第一審審理期日分別證稱：「……那時候在房間與陽台附近，我在房間拿東西丟被告，被告就很生氣的衝過來打我，掐我脖子，我想反抗，但感覺一直後退到陽台，……我的背部有撞到女兒牆，那一剎那是很快的，他半推半抓，我往後仰」（見一審卷第五六、五七頁）、「（曾煥騰何時推你？）……我們有起口角，他有衝過來，我們有打在一起。打在一起是在床的旁邊，那時候就有撞到紗窗掉在旁邊。他把我推到掉下去的時候是一剎那的時間。他衝過來我沒有辦法反應」、「（你是否記得曾煥騰是如何推你？拉扯的情況？）半推半掐我的脖子，因為他是衝過來的，我反應不了。我站在那裡距離紗窗沒有很遠，他衝過來也是一剎那，有撞到接近陽台旁邊的牆壁。……（陽台到你的肩部，為何你會掉落？）因為被告衝過來，感覺身體有點浮起來的感覺。他在我的視線上面，我可以看到一點點的頭部。（掉落之前你是坐在房間，曾煥騰是坐在客廳沙發，什麼原因曾煥騰進到客廳？）因為我拿衣服丟他，曾煥騰就開始跟我有動作。（曾煥騰進入房間的原因？）我拿東西丟他，以曾煥騰個性，他也會控制不住。（進入房間他是否馬上有掐你脖子？）應該是有打，後來才掐脖子。（掐住你脖子之後是一直扭打還是就往陽台推？）衝進來有扭打，
有衝撞陽台的牆壁。（從掐脖子到掉落這過程你感覺有多久？）一剎那的時間。（妳在門口附近丟曾煥騰衣服，他衝進來你在哪裡？）靠近房間門的位置。……（最後一個動作是什麼？）我拿衣服丟他，他衝進來把我推到外面。（推你的最後位置？）他是面對我衝過來，我是站房間門與陽台門間的中間，背對陽台」（同上卷第三五九頁至三六三頁）。依據上開證言，參以警卷紗窗脫落於現場之照片（見第三三、三五頁下圖照片），阮女與上訴人於房間至陽台間似有扭打，因此造成紗窗脫落，復以阮女一再陳述距上訴人衝向其位置並後退至陽台乃至掉落僅一剎那之時間，則上訴人衝向阮女時，是否已具殺人故意？抑或原本僅有傷害故意，係於扭打時，因情緒激動難抑，始萌生殺人故意？抑或與阮女扭打時，因身高與體型之落差，導致阮女摔出陽台？上訴人於阮女掉落之一剎那時間對於犯罪事實是否有所認識？均不無研求餘地。乃原判決俱未調查明白，亦未敘明其得心證理由，即遽為不利於上訴人之認定，尚有可議。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：阮女案發當天受有「左」上臂外側腫脹、左手小臂外側瘀青、右腳膝蓋正面瘀青及後腦勺擦傷等傷害，係上訴人以雙手掐阮女脖子，迫使阮女倒退至該住處房間外陽台，進而用力將阮女提起自陽台處向外推落，……面朝下、頭朝陽台、腳朝外未懸空，直趴在遮雨棚上（因此致阮女身體正面之腫脹、淤青）（見原判決第三至四頁）。惟依九十四年十月十一日阮女送醫急診時之救護紀錄表顯示，其係「右」手上臂外側、「左」腕、右腳膝蓋正面瘀青（見一審卷第一○一頁），似未記載阮女身體正面之腫脹。原判決事實認定與卷內資料不相適合，難謂無證據理由矛盾之違失。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十二 日
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