最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四三四四號
上 訴 人 黃峰清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年五月二十五日第二審判決（一○○年度上訴字第
一二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字
第一三五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃峰清上訴意旨略稱：（一）、依刑事訴訟法第一百條之一規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。證人楊龍火於製作警詢筆錄時，並未錄音，有警詢筆錄記載足稽，違背上開規定，應無證據能力，原審認其警詢中之供述，係出於自由意志，具有可信性，並為證明犯罪事實之存否所必要，為有證據能力，予以採信，自屬違背證據法則之違法。（二）、楊龍火先則於警詢時稱：伊認識綽號「峰清」之男子，是朋友關係；嗣於檢察官偵查中又稱：在買賣之前與其沒有見過面等語。既稱與上訴人素不相識，之前未曾見過面，在匆忙交易之下，如何能記得上訴人之容貌並予以指認，不無可疑。原審未予傳喚作證，難謂無剝奪上訴人之反對詰問權等語。本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予楊龍火一次之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依刑法第四十七條第一項、第五十九條之規定，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年十月及相關沒收之宣告。係依憑：上訴人承認於案發時、地，以其持用之門號0000000000行動電話，與楊龍火使用之門號0000000000行動電話曾數次聯繫，相約在台北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○路天竺戶廟前見面，交付一包海洛因（重約○．九公克）予楊龍火，並收取新台幣（下同）四千五百元等情不諱。楊龍火於警詢及偵查中一致證稱：伊使用前揭行動電話，於民國九十八年十一月十二日十六時二十四分至十七時四十四分許，先後三次與綽號「峰清」之男子（即上訴人）所使用之上開行動電話聯繫，並以四千五百元價格，向其購買海洛因毒品一包（重約○．九公克），相約在天竺戶廟前交易等語，又有上
訴人及楊龍火所使用行動電話通訊監察譯文在卷足稽。上訴人對於該通訊監察譯文內容之真實，復不爭執，堪以採信。復徵之其等（Ａ指楊龍火，Ｂ指上訴人）通話內容：Ｂ：嗯？我跟你講，你要處理一個四一的嗎？Ａ：噢！峰清我請教你一下，你可不可以留空間給我。Ｂ：你跟他說多少錢？Ａ：四五阿。Ｂ：四五怎麼對啦？現在都是五了，五我都沒向你們賺了，五啦！你現在可以給人家五五或是六○了。Ａ：沒關係，我都是賺空間而已。Ｂ：天竺戶？也是可以阿，也是可以。Ａ：好啦！我們到天竺戶好了。不然，７－１１商店那裡太明顯了。Ｂ：OK、OK！好。而楊龍火於警詢證稱：上述對話，「處理一個四一」是指伊要買四分之一（錢）海洛因（重約○．九公克），「留空間」意指海洛因毒品要好一點等語。綜上所述，本件上訴人販賣第一級毒品之犯行，事證至明。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並指駁上訴人所辯係與楊龍火合資購買毒品，並予分配云云，委無足採。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查楊龍火經第一審合法傳喚均未到庭，復經第一審法院命司法警察執行拘提，及囑託台灣宜蘭地方法院檢察署拘提，均拘提無著，有送達回證、宜蘭縣政府警察局礁溪分局九十九年十一月十八日警礁偵字第○九九四一○四五六一號函、拘票、拘提報告在卷可稽，且楊龍火業經台灣板橋地方法院檢察署及台灣板橋地方法院分別通緝在案等情，亦有被告全國通緝紀錄表可稽，是楊龍火於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。而觀諸其於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌楊龍火於警詢時之陳述，攸關上訴人是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是以其於警詢之陳述，依上開規定，自有證據能力，原判決已說明甚詳。而同法第一百條之一規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，係指訊問被告而言。楊龍火於本案係基於證人身分而非以被告身分接受詢問，自無違背應錄音之規定甚明，故無上訴意旨（一）所指之違法。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得
為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查楊龍火於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其向上訴人購買海洛因等情節，均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，原審衡酌楊龍火偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是認其於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力，原判決復已於理由內論述綦詳。而楊龍火於案發時、地，以四千五百元向上訴人購買海洛因一包（重約○．九公克），並已完成交易乙節，經對照其於警詢與偵查中之供詞，始終一致，並無矛盾之處（見偵查卷第七頁背面至第八頁、第八三頁）；雖其被問及是否認識上訴人，於警詢時稱：「認識，為朋友關係」，而於偵查中則稱：「在這之前沒有跟他見過面」，前後互異，惟楊龍火於警詢時，已明確指認犯罪嫌疑人紀錄表（一）編號六之人即為上訴人無訛，另於檢察官偵查中，檢察官問：「是否認得被告黃峰清？」，答：「認得」，並當庭指認不移（見偵查卷第七六、八四頁），又證人鄭景文於原審結證稱：上訴人偶而帶楊龍火到伊家一起吸食毒品等語（見原審卷第一○四頁背面），足見上訴人與毒品買者楊龍火彼此認識，殊無誤指之可能。何況上訴人與楊龍火不論原已認識或當天交易時認識，均與本案販賣第一級毒品罪之構成要件及量刑輕重無關，而楊龍火被另案通緝，經第一、二審多次傳拘無著，詳如前述，事實上已無法促其到庭行使對質詰問權。原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十二 日
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