最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四三四一號
上 訴 人 盧錦和
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年五月二日第二審判決（一○○年度
上訴字第一三四、一四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十九年度偵字第二二九三、二二九四、四七七六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧錦和上訴意旨略稱：㈠施用毒品者因需購買毒品，自然知悉毒品價格，證人林敬評既曾向他人購買過毒品，斷不可能不知毒品價格之理。且林敬評與上訴人並非熟識，怎麼可能相信上訴人說毒品價格多少就是多少？故林敬評之證述顯與常情有違。原判決援用林敬評之證述，進而認定上訴人販賣甲基安非他命，容有「判決不適用法則」之違法。㈡證人丁彥豪已於第一審時證述偵查筆錄所記載與其原意不同，才會有與審理時陳述不一致之情況，是原判決就丁彥豪於偵查中筆錄記載是否與其真意相同並未調查，容有「應予調查證據未予調查」之違法。㈢上訴人就違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由及轉讓第一級毒品部分，於審理時均坦承犯行，節省許多司法資源，原判決卻未依刑法第五十七條、五十九條、六十條減輕其刑，顯有違誤云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原審綜合上訴人之部分自白、證人丁彥豪、林錫在、顧泊承、林敬評、游炳賢、林銘川、林林銘、許曉瑜之供述，並斟酌卷附內政部警政署刑事警察局九十九年三月十九日刑鑑字第○九九○○二八二○四號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、通訊監察譯文、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣嘉義地方法院九十九年度聲字第九二九號裁定及扣案手銬、海洛因、含海洛因之香菸、槍枝、子彈等證據，再審酌上訴人坦承有交付甲基安非他命與林敬評，並向林敬評收款之行為，及倘非有利可圖，上訴人自無平白甘冒觸犯重
罪之風險，費時、費力並負擔車行往來之油費，而特意前往約定地點向林敬評收取現款、交付甲基安非他命之理等情，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其事實欄一所示共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、事實欄三之㈢所示轉讓禁藥部分之科刑判決，改判仍依想像競合規定，論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及引誘他人施用第二級毒品各罪刑（均累犯，持有具殺傷力之槍枝部分並為相關從刑之宣告）；另維持第一審論處上訴人共同私行拘禁、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品各罪刑（均累犯；轉讓第一級毒品部分共三罪；販賣第二級毒品部分處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告）。皆已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。丁彥豪於第一審時固改稱：上訴人並未引誘其施用甲基安非他命云云，而與其於偵查中所述上訴人確有引誘其施用甲基安非他命等語不符，但原判決對丁彥豪於偵、審中之證詞，何者可採，何者不可採，已依據卷內資料予以指駁及說明（見原判決第二五至二七頁），亦無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。又上訴人於原審始終未曾聲請傳訊丁彥豪，以查明丁彥豪於偵查中筆錄之記載是否與其真意相同；其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，亦未聲請原審為如何之調查（見原審卷第一八一頁反面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再者，是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人妨害自由及轉讓毒品海洛因部分之犯罪情狀，認第一審之量刑已屬妥適（其中轉讓毒品海洛因部分並已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑），而予維持，並未適用刑法第五十九條規定再酌量減輕其刑，自無上訴意旨指稱之違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，其以上訴人犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之宣告刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難謂違背罪刑相當原則。上訴意旨妄指為違法，尤非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之合法第三審上訴
理由。其他上訴意旨則置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十二 日
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