最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四二四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志青
選任辯護人 羅廷祥律師
被 告 林瑤宗
孫子忠
上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院
中華民國一００年一月二十四日第二審更審判決（九十九年度刑
智上更㈠字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵字第五一一四、一七九五三、二一三八四、二一六九一、
二二四四六號，追加起訴案號：九十五年度偵字第二八００五、
二八００六、二八００七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林志青、被告林瑤宗、孫子忠部分科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，分別從一重論處林志青共同製造偽藥罪刑（處有期徒刑五年二月，併為從刑之諭知），林瑤宗共同製造偽藥罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，緩刑三年，併為從刑之諭知），孫子忠連續明知為偽藥而販賣、明知為偽藥而販賣二罪刑（各處有期徒刑一年八月，有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，均併為從刑之諭知，依法定其應執行有期徒刑二年，緩刑四年，緩刑期內付保護管束，並向被害人支付款項及提供義務勞務），固非無見。惟查：㈠所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。又民國九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦
有違刑罰公平之原則。本件原判決認定林志青基於製造、販賣偽藥等之單一營利犯意，自九十四年五月起至九十五年九月八日止，與基於共同犯意聯絡之林瑤宗，製造諾美婷、威而鋼等偽藥，林志青並於九十五年八月二十八日、九十五年九月八日及上開期間，販售偽藥諾美婷、威而鋼等予黃朱良、孫子忠、林文亮等人等情。於理由內謂學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念均是。林志青、林瑤宗製造偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥等罪，並以單一之營利犯意，以一行為觸犯數罪名，應從一重之製造偽藥罪論處。林志青販賣偽藥之行為，亦係以單一營利犯意，犯藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣等罪等語，原非無見。惟刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。原判決遽以林志青、林瑤宗多次製造或販賣偽藥之行為，具有反覆、延續實行之特徵，且係基於單一之營利犯意，於刑法評價上認係包括一罪，即屬「集合犯」，依首開說明，難謂妥適，尚待進一步審認。況原判決以林志青、林瑤宗在刑法修正前之多次製造偽藥犯行，亦認係集合犯，併與刑法修正後之多次製造偽藥犯行論以一罪，其所為論述，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用較為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，亦有再予研求之必要。檢察官上訴意旨就此指摘，尚非全無理由。㈡刑法所謂犯罪之故意，並不以對於犯罪構成要件事實，明知並有意使其發生之確定故意為限，亦包括行為人對於犯罪構成要件事實，預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意。扣案仿冒「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）藥品及「使蒂諾斯」原料，經鑑定結果分別含有管制之第四級毒品「佐沛眠」（ZOLPIDEM）及「勞拉西泮」（LORAZEPAN ）成分，此有法務部調查局九十五年十月十七日調科壹字第０九五００四五七三一０號鑑定書在卷可查（見九十五年度偵字第二一三八四號偵查卷第二七０、二七一頁）。而「使蒂諾斯」業經行政院衛生署公告為第四級管制藥品，一般人均可輕易自網路上查知。林志青係天威生化科技有限公司之實際負責人，對生化科技應不陌生，林瑤宗受僱於林志青，均係從事製造或販賣偽藥之人，且其製造各種偽藥期間長達一年四月之久，自比一般人更知悉主管機關對藥品、毒品之管理方式，對「使蒂諾斯」藥品係治療失眠症及其成分不能諉為不知，且製造、販賣之偽藥是否含毒品成分，係屬客觀事實，自須具專門知識、經驗之人檢驗鑑定之，然此與行為人製造、販賣
偽藥是否預見偽藥內含有毒品成分，乃其主觀犯意問題，並不相同，自不以行為人具檢驗藥品、毒品專門知識、經驗為必要。況渠等所製造及販賣者均係偽藥，為達安眠之效果，極有可能含有管制藥品（或毒品）成分，能否謂其等主觀上並無預見之不確定故意，尚非無疑。原判決就上開部分未予說明、釐清，僅以一般人未必皆能注意列管之毒品內容，林志青、林瑤宗並無毒品鑑識經驗或專業，逕認林志青、林瑤宗等人並未犯製造或販賣第四級毒品罪，均不另為無罪之諭知（見原判決第九頁倒數第五行至第十頁第一至十一行，第十一頁第十二至十五行），自有調查未盡之違誤。㈢八十二年二月五日修正公佈藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，其法定刑原規定「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」該條於九十三年四月二十一日修正公佈後，法定刑已提高為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」嗣於九十九年五月三十日僅修正刪除同法第八十三條第二項常業犯規定，而原藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪規定，並未修正。原判決理由謂孫子忠於九十五年二、三月間之多次販賣偽藥行為後，藥事法第八十三條第一項於九十五年五月三十日公佈，自九十五年七月一日施行。修正前該法第八十三條第一項規定明知為偽藥而販賣者，「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」修正後該條規定明知為偽藥而販賣者，「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」經比較適用，應適用較有利之「修正前」藥事法第八十三條第一項規定論處。孫子忠於九十五年二、三月間之多次販賣偽藥行為，係犯「修正前」藥事法第八十三條第一項規定販賣偽藥罪等語（見原判決第六頁倒數第六至末行、第七頁第一至九行、第九頁第八至十五行）。如果無訛，原判決似認孫子忠於九十五年二、三月間之多次販賣偽藥行為，係犯「修正前」之八十二年二月五日公布之藥事法第八十三條第一項規定販賣偽藥罪。然藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪已於九十三年四月二十一日公布修正，並提高其法定刑度，迄未修正，自應適用現行藥事法第八十三條第一項規定論處，而無適用八十二年二月五日修正公布藥事法第八十三條第一項之餘地，原判決此部分適用法則自有不當。㈣判決所由之敘述均應依憑證據，否則即有判決不備理由之違法。原判決事實認孫子忠基於販賣偽藥之概括犯意，於九十五年二、三月間，向綽號「阿美」之成年女子，多次以平均每盒（罐）單價新台幣（下同）四百五十至九百元之價格，購入含有偽造仿單及標籤諾美婷、犀力士、威而鋼、維骨力等偽藥並販賣之，足以生損害於上開公司及公眾。且另行起意，於九十五年九月間，以一粒三點二元之代價向林志青購入「使蒂諾斯」，於九十五年九月八日，林志青將雖孫子忠所購買之「使蒂諾斯」送至
孫子忠住處時，為調查局人員當場查獲等情。然林志青於偵查已供稱：伊交付安眠藥（使蒂諾斯）大概二萬顆給孫子忠，伊賣他六萬元。之前九十五年五月份有賣給他（使蒂諾斯）二、三次，價錢也是一顆三元，每次一萬至二萬顆云云（見九十五年度偵字第二一三八四號偵查卷第五六頁）。如果屬實，孫子忠於九十五年五月間似亦有向林志青購買偽藥「使蒂諾斯」之行為。原判決認孫子忠僅於九十五年二、三月間向綽號「阿美」之成年女子購入偽藥，似與卷內證據資料不盡相符。又孫子忠之0000000000號行動電話與張雅萍（林志青之妻）之通訊監察譯文中，孫子忠表示加定二萬顆「加鈣」（使蒂諾斯）等情（見上開偵查卷第一三九頁）。如果無訛，孫子忠於九十五年七月二十八日亦有向林志青購買偽藥「使蒂諾斯」之行為。原判決認孫子忠於九十五年九月間始向林志青購買「使蒂諾斯」，亦與卷證資料不合，實情若何，均有待進一步調查、審認。㈤林志青、林瑤宗均否認扣案之白色藥錠「脈優」係偽藥，卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局報告書及行政院衛生署函，亦無「脈優」被檢驗之記載（見調查卷第九二頁、九十五年度偵字第二八００七號偵查卷第十八頁），扣案白色藥錠「脈優」是否偽藥，本院前發回意旨即已指明，應予釐清。且原判決事實認定林志青、林瑤宗共同製造諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、英文名稱MACA之滿哥、猛哥或猛強等偽藥等情，並未認定扣案之白色藥錠「脈優」亦係偽藥，卻於理由中謂原判決附表三編號16之偽藥白色藥錠「脈優」，依商標法第八十三條、藥事法第八十八條規定宣告沒收，自有判決事實與理由矛盾之違誤。㈥起訴書及追加起訴書犯罪事實欄已載明林志青、林瑤宗明知「佐沛眠」（ZOLPIDEM）及「勞拉西泮」（LORA ZEPAN）、「硝西泮」（NIRTAZEPAM）等均係第四級毒品，「硝甲西泮」（NIMETA ZEPAM）係第三級毒品，未經許可，不得製造、販賣。林志青與林瑤宗共同基於營利意圖而製造、販賣偽藥及毒品，由林志青購入製造偽藥及毒品之大量原料（詳如搜索扣得物品），二人共同製造「使蒂諾斯」等偽藥之成品、半成品後，將偽藥販售他人。並扣得林志青之「使蒂諾斯」偽藥含第四級毒品「佐沛眠」成分、「使蒂諾斯」原料含第四級毒品「勞拉西泮」成分，在林瑤宗住處查扣「使蒂諾斯」原料含第四級毒品「勞拉西泮」成分，在林志青之倉庫查獲「橘色粉末、原料」含第四級毒品「硝西泮」或第三級毒品「硝甲西泮」等語。原判決理由謂起訴意旨以林志青、林瑤宗製造、販賣之偽藥，經檢驗出含有ZOLPIDEM（佐沛眠）、LORAZEPAN （勞拉西泮）之第三、四級毒品，因認渠等另犯有毒品危害防制條例第四條第三、四項之製造第三、四級毒品罪嫌，認渠等所辯不知所製造、販賣之偽藥所含成分，堪以採信，第一審就此部分不另為無罪之諭知
，並無違誤等語（見原判決第九頁倒數第五至末行）。果爾，似僅就是否有製造、販賣在林瑤宗住處查扣之「使蒂諾斯」偽藥及其原料（分別含第四級毒品「佐沛眠」、「勞拉西泮」成分），予以論斷，而起訴意旨所指關於在林志青之倉庫查獲「橘色粉末、原料」含第四級毒品「硝西泮」或第三級毒品「硝甲西泮」部分，林志青、林瑤宗有無製造或販賣行為，則隻字未提，而對孫子忠於九十五年八月間與不詳姓名之人以電話聯絡買賣疑似偽藥部分（見九十五年度偵字第二一三八四號偵查卷第一四一至一四五頁），亦未審酌，實情為何，並未究明，且關係量刑輕重、緩刑宣告之判斷，均有待進一步調查、審認，檢察官就此指摘，亦非全無理由。以上，或為檢察官、林志青上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 宋 明 中
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
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