最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四二三九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳金柱
選任辯護人 郭美春律師
上 訴 人
即 被 告 何育任
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院中華民國一○○年四月二十六日第二審更審判決（一○
○年度選上更㈠字第五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署
九十八年度選偵字第二、三、七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳金柱部分、上訴人即被告何育任交付賄賂罪部分之判決，改判仍分別論處被告等共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂各罪刑，固非無見。
惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂罪，不能論以交付賄賂罪。至同條第二項之預備投票行求賄賂罪，則以行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，始足當之。原判決事實欄㈣記載陳金柱於民國九十八年十一月二十日詢問宋朝松有投票權人之票數後，欲以金錢行求有投票權之宋朝松，並約宋朝松將選票投給楊政誠，惟遭宋朝松拒絕等情，似認定陳金柱已向宋朝松詢問投票權人數，欲以金錢與宋朝松約定投票予楊政誠。而關於陳金柱與宋朝松當日見面之過程，據宋朝松於法務部調查局宜蘭縣調查站、偵查中分別證稱「……陳金柱突然跑來我家，並向我表示，這次選舉我有沒有特定支持的人選，我回答沒有，他就說要拿錢給我，也就是他要向我買票，我就當場拒絕他，說我不要……」、「……他來的時候問我，要不要選給誰，我說我沒有固定的對象，他
問我有幾票，我回答有三票，我說我不給人家買票……」、「（你在筆錄中稱陳金柱說要拿錢給你，有無此事？）有」、「（陳金柱在九十八年十一月二十日晚上拿錢給你向你買票，是你要將選票投給誰？）投給楊政誠」、「（當天拿錢給你向你買票是否要你將選票投給楊政誠？）是」（選偵字第二號卷第七十頁、第八十二頁、第八十四頁）；陳金柱於偵查中亦供承「（宋朝松稱當天你跟他買票，他回答有三票要他將選票投給楊政誠？）我有要跟他買，但我錢沒有拿給他」各等語（同上卷第八十四頁）。上情若均無訛，陳金柱似已向宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，嗣遭宋朝松拒絕。原判決理由欄乙、卻謂陳金柱就犯罪事實之㈣部分行為，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、第二項之預備行求賄賂罪，自有理由矛盾之違法。㈡公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之，始該當於公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之罪。而同條第二項之預備投票行賄罪，既以預備犯前條之罪為其構成要件，亦應以預備行賄之對象係「有投票權人」為前提，若對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，即與上開罪名之構成要件不符，自不能論以上開罪名。原判決事實欄㈤⒈⒉⒊記載何育任於詢問李宏德家中有投票權之人數有六票後，即交付新台幣（下同）三千元給李宏德；於計算何美玲等人有投票權之人數約五人後，即交付二千五百元給何美玲；於詢問張雄勝家中有投票權之人數約四票後，即交付二千元給張雄勝。分別以每票五百元行賄有投票權之李宏德、何美玲、張雄勝，並約其等將選票投給楊政誠，並要其等將每票五百元之買票錢交付予其他家中有投票權之人，且要其等約收賄者將選票投給楊政誠等情。理由乙、並說明被告等此部分行為均係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、第二項之交付賄賂罪、預備交付賄賂罪。惟查，李宏德固於偵查中證稱「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有六票，我及我哥哥李宏文、李宏義及二嫂簡怡瑩及我父母親。」「（這六票何人計算？）是我算的。」；張雄勝於偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有四票，我及我爸爸張松男、我妹妹張瓊文、我太太楊玫蘭。」「（這四票何人計算？）是我算的。」；何美玲於偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有五票，我及我媽媽、我兒子林豈玄、我女兒林佳倩、林沛彤。」「（這五票何人計算？）他算的就拿給我。」各等語（選偵字第三號卷第六十四、八十、一○一頁），然稽卷內戶籍資料，簡宜瑩、楊玫蘭、林沛彤、林佳倩均非設籍宜蘭縣冬山鄉，似非宜蘭
縣第十七屆縣議員選舉第八選區（即冬山鄉選區）之有投票權人（同上卷第六十一、七十七、九十一、九十二頁），詳情如何，既關係構成要件事實之認定，即有究明之必要，原審未予詳查，遽為不利被告等之認定，難認適法。㈢刑法第五十九條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者而言。事實審法院適用該條規定減輕被告之刑，自應於判決內依其所憑之證據並為完備之說明，始臻適法。原判決認適用刑法第五十九條之規定，減輕被告等之刑度，固於理由乙、略謂被告等之賄選行為並非大規模、有計畫之買票行為，而係隨機為之，所犯交付賄賂罪，其最低本刑為三年以上有期徒刑，情輕法重，雖於偵查中自白犯罪依法減輕其刑，但猶嫌過重，其犯罪有可憫恕之事由云云。然查，依原判決認定之事實，被告等計劃以每票五百元行賄之方式使有投票權人之投票權為一定之行使，已交付之款項如原判決事實欄所記載之金額，又被告等要求劉來福列出宜蘭縣冬山鄉大進村有投票權人之名冊，以利賄選（原判決事實欄㈡），似非隨機行之。上情均與原判決適用刑法第五十九條規定所執之理由，二者之間未盡相合。原判決就在客觀上如何顯然足以引起一般同情，未為完備之說明，逕行適用刑法第五十九條之規定，自有理由不備之違誤。㈣刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決以本件所據以認定被告等犯罪事實之非供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定有證據能力（原判決理由甲、），難謂與證據法則無違。檢察官及被告等不服原判決提起上訴，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 宋 明 中
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十二 日
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