最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四二一○號
上 訴 人 張國元
選任辯護人 柯士斌律師
楊 揚律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年五月五日第二審判決（九十八年度上訴字第四八四一號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第五○五六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張國元有其事實欄所載對於被害人Ａ女（姓名年籍均詳卷）為加重強制猥褻犯行。因而維持第一審論其以對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪，處有期徒刑三年四月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、據證人鄭○成證稱，案發當晚Ａ女及其家長至上訴人所經營之文具店理論時，當眾掀開Ａ女衣褲，並未發現任何油墨痕跡。以當晚Ａ女家人激憤及上訴人始終堅詞駁斥Ａ女指控等情觀之，當晚驗看Ａ女身體結果，如發現有油墨痕跡，豈有未發生衝突之可能。故鄭○成所證應符事實且未違經驗法則。原判決未查，逕以鄭○成所站位置不可能綜觀全景而不採其證詞，允有欠當。㈡、原審應傳訊Ａ女之母Ｂ女（姓名、年籍詳卷）到庭，查明案發當晚是否確曾在該文具店驗看Ａ女身體，抑或係Ａ女家屬加工栽贓？此攸關本件證據之憑信性，亦應向原台北縣警察局三重分局，函詢當晚有否派員至上訴人文具店處理？並傳訊前往處理之警員；及將Ａ女於案發當時所穿衣褲送請鑑定有無油墨跡證；原審均未調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、DNA 之採證仍受諸如數量過微、混合比例縣殊、檢體為何時遺留不詳等因素之限制。故 DNA鑑定，僅可作為排除、過濾程序。亦即由DNA 跡證固能驗證為某人所有，然該人是否確係犯案之人，仍應賴其他證據補強。本件
Ａ女下體油漆擦痕，檢體採得男性Ｙ染色體DNA 定量結果量微，實不適於鑑驗判斷，鑑驗單位強行判斷，結果已堪存疑。況Ａ女案發當日至該文具店，留連時間長達二小時以上，且當晚曾在店內當眾掀衣驗看身體，適由上訴人之口沫、皮膚飄落而沾染至其身體，亦無足為奇。原判決遽以該鑑定報告，為不利於上訴人之認定，亦違證據法則。㈣、依原判決認定之事實，上訴人僅將手伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，並無其他強制行為，且Ａ女亦自承伊於上訴人行為後，仍逗留於文具店內觀賞黃金鼠，足見其並無不適或不快之反應。則本罪法定要件「違反其意願之方法」究是否應為強制行為？而與猥褻間應否存有因果關係？原判決未予說明其法律見解，洵有判決理由不備及適用法規不當之違法。㈤、依Ａ女所述，其係自幼稚園時起即遭上訴人多次猥褻。果爾，則其一再來店消費，且未告知家人。本次遭接續猥褻，仍逗留店內，直至上訴人之妻回來才離去。倘若屬實，其行徑亦與一般常情有違。是原判決認Ａ女所供不可能虛構等情，有悖於經驗法則與論理法則。㈥、依Ａ女掀衣所拍相片，油墨漆痕係存於Ａ女下腹部間，且不似人手之五指抓痕，且「下體」與下腹部係屬不同部位，原判決依此相片，逕認上訴人之手確有「觸碰」Ａ女之「下體」，亦違證據法則。又依上訴人手上之油墨既能在後摸之下腹部留下痕跡，焉在先摸之胸部未有任何痕跡？原判決以衣服之寬鬆為能否留下痕跡之判斷基準，與經驗法則相悖。㈦、證人李○儀當晚因突有多人上門理論指責上訴人性侵，上訴人夫婦力辯解釋，乃未就一片擦手用無經濟價值之抹布被取走乙事，立即予以置理。且係小事，而李○儀又非專業人士，始至審判程序證述上開「Ａ女之母Ｂ女自證人李麗儀面前拿走文具店內之抹布」乙情，自符事理。原判決不採，逕認李○儀於歷次警詢、偵查及原審準備程序前均未提出，與常情相違云云，猶有失當。㈧、上訴人選任辯護人於原審準備程序，曾具狀請求將Ａ女採證相片送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函詢Ａ女腹部黑色噴墨印，「是否可鑑識出係在未穿著衣物情況下以外物抹過所留？抑或與Ａ女指稱遭上訴人自其身後，以手伸入褲子撫摸時留下跡證相符？依墨水走向痕跡，何種較具有可能性？」等情，原判決未調查，亦未於理由內說明勿須調查之理由，逕認定Ａ女相片中之墨印「屬手指撫摸所遺留而非抹布擦拭所形成」，尚嫌率斷。又原判決據刑事警察局就「手部觸摸他人身體是否會有DNA 附著在被觸摸人身上」之問題，函覆稱需視觸摸狀況及觸摸者本身是否易遺留細胞而定，若觸摸時間與力道足夠，則有可能在被觸摸人身體遺留觸摸人之DNA 等情，而為不利於上訴人之認定。然未依職權再傳訊Ａ女以調查其所述被觸摸時該人之力道與時間狀況，遽認該黑色噴墨印係上訴人手指觸摸時所留，猶有應於
審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違失云云。惟犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑上訴人之供述，Ａ女於警訊、偵查及第一審、Ｂ女於第一審及警員李○娟於原審之指證，佐以上訴人遭警查獲時拍攝之手部照片、Ａ女當晚在警局所攝之身體照片、文具店現場之照片、刑事警察局民國九十八年四月一日刑醫字第0980029061號、九十八年八月十九日刑醫字第0980103474號、九十八年三月四日刑鑑字第0980018275號及九十九年一月二十九日刑醫字第0990006306號函暨鑑定書等證據資料，經綜合判斷結果，認定上訴人確有本件對未滿十四歲之女子（Ａ女），以違反其意願之方法，而為猥褻犯行。並說明Ａ女於案發時係年僅九歲之稚齡幼女，其於突遭上訴人自身後以手強制猥褻，驚慌失措之際，實難苛責其須完全記憶遭猥褻過程之全部細節，是其就細節部分無法為完全之記憶，難謂有何悖離常情；至上訴人所辯本件資料庫範本數不足，鑑定結果有疑義，且採集自Ａ女身上所檢測出之上訴人DNA 有可能造假。上訴人經警查獲時，雙手沾染多色油墨，但Ａ女下腹部僅有黑色痕跡，且其胸部及其衣褲並未留有油墨痕跡云云。然就上訴人雙手之油墨痕跡及Ａ女下體附近之油墨痕跡採樣鑑驗結果為：編號03棉棒（採自Ａ女下體）Ｙ染色體DNA-STR型別與上訴人DNA相符，不排除來自上訴人或與其具同父系血緣關係之人；編號03「採自Ａ女下體之油漆擦痕」所檢出之成分，與編號01「採自上訴人右手之油漆擦痕」所檢出之成分、編號02「採自上訴人左手之油漆擦痕」所檢出之成分均相似。又就在Ａ女下腹部所取得檢體驗出九組Ｙ染色體STR 型別，與上訴人相符，其餘七組因未達型號允收標準，亦未發現矛盾不符處，故研判兩者Ｙ染色體DNA-STR 型號相符；而本件DNA 鑑定，係以採自上訴人身上之檢體，比對Ａ女身體所採之跡證，以確認Ａ女身體跡證中有無含有上訴人之DNA ，進而判斷上訴人與Ａ女有無身體之接觸，並非以資料庫範本與Ａ女身體所採之跡證相比對，自可合理推論Ａ女下體所採棉棒檢出之Ｙ染色體DNA-STR 型別係來自於上訴人。再手部觸摸他人身體，若觸摸之時間與力道足夠，則有可能在被觸摸人身體遺留觸摸人之 DNA，亦經刑事警察局九十九年一月二十九日刑醫字第0990006306號函示在卷。觀諸卷附Ａ女下腹部照片（見偵查卷彌封證物袋內），油墨確有如手指狀之深淺間隙，自Ａ女右腰部往下延伸直至外陰部，足證Ａ女之下腹部油墨痕跡應係手指撫摸所遺留；至Ａ女
胸部於是日固無油墨痕跡，然就撫摸他人身體是否會遺留手上所附著之物，亦應視其撫摸之力道。而一般穿著，基於舒適，上身衣物均較下身衣褲須束縛腰際以供支撐而來得寬鬆，是以用手伸入胸部之力道當須較伸入褲內為輕，為達猥褻Ａ女下體之目的，自需撐開其褲子，自有可能因此留下手上原所沾染之油墨，然因其以手伸入Ａ女胸部無須如伸入褲子之力道，自有可能未留下手上之油墨痕跡，是Ａ女胸部雖無油墨，尚無足為有利於上訴人之認定。另上訴人雙手固未檢出Ａ女DNA-STR 型別，然其原因，或係上訴人撫摸Ａ女後已有洗手，或係繼續工作以致雙手殘存之Ａ女跡證消失。惟採自Ａ女下體（即下腹部）之棉棒，經鑑定後檢出含有上訴人之Ｙ染色體DNA-STR 型別，合理推論為上訴人所留存，已如上述。而Ａ女衣、褲有無沾染油墨，未經送請鑑定，且因質料關係，衣、褲未必均能附著油墨，故Ａ女之衣、褲未沾染油墨，亦非不可能；再Ａ女身上固未沾染有他色之油墨，然從Ａ女身上黑色油墨痕跡處，已採集到上訴人之DNA 檢體，自不得因此即謂Ａ女身上之油黑痕跡，非上訴人所遺留。因認上訴人所辯，允無足採等旨。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，且屬事實審採證認事職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決又以刑法第二百二十四條規定，所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為。本件上訴人從Ａ女後方伸手撫摸Ａ女之胸部及下體之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足上訴人之性慾，自屬猥褻行為。而上訴人犯罪手段，係以徒手撫摸之方式為之，時間非長，既未造成Ａ女受傷（見偵查卷彌封證物袋內之原台北縣立醫院三重院區「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」），亦查無證據足認Ａ女有激烈反抗，因認未達強暴之程度，而屬該條所稱「其他違反其意願之方法」無誤；另原判決理由貳之一第㈣小段已敘明認上訴人對Ａ女為強制猥褻行為時，明知Ａ女係未滿十四歲女子所憑之證據及心證理由，而對上訴人所辯無強制行為非屬強制猥褻云云，如何不足採，詳予指駁，亦無違誤。上訴意旨㈣徒以其主觀上之認知，指摘原判決理由不備，難認係依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。再非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查
之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決以本件事證已明，且Ａ女、Ｂ女業經第一審傳訊到庭詰問完畢（見一審卷第八五至九六、一○二至一○三頁），核無再行傳訊Ａ女、Ｂ女及當日到場處理警員或函調相關資料之必要。上訴人於原審九十八年十二月二十一日準備期日雖當庭提出刑事準備書狀聲請調查證據（見原審卷第五二頁）。原審並於九十九年一月十二日以院通刑往98上訴4841字第0990000573號函向刑事警察局查詢相關疑問，該局並於九十九年一月二十九日以刑醫字第0990006306號函覆在卷（見原審卷第八八頁），上訴人之選任辯護人即於九十九年二月九日聲請閱卷（見原審卷第九五至九六頁），並於審判期日表示意見（見原審卷第一六二頁）。嗣原審審判長於調查證據完畢後，訊以「尚有無證據請求調查？」，檢察官、上訴人均答稱「無」，而上訴人選任辯護人亦僅答稱：「請求傳訊證人周○○」而未及其他，有原審審判程序筆錄在卷可參（見原審卷第一六二頁反面）。而本院為法律審，上訴人在本院為此爭執，洵非合法上訴第三審之理由。而上訴意旨㈡、㈧所指原判決理由或有未予敘明之小瑕疵，但該部分之微疵，對判決結果尚無影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原判決已明確認定詳細說明之事項，漫為爭執，或單憑己見，任意指摘違背法令，並就不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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