最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一九三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王君平
選任辯護人 陳清朗律師
被 告 莊文豐
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年三月二十四日第二審更審判決（九十八
年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六度偵字第一六二二、二六九０號；追加起訴案號：同署九
十六年度偵字第一一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王君平殺人未遂及莊文豐部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、王君平殺人未遂及莊文豐部分：
本件原審認定：被告莊文豐於民國九十五年十二月三十日凌晨二時許先夥同蘇龍星（業經原審判決無罪確定）等人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，毆打陳志賢，陳志賢心有不甘，於同年月三十一日凌晨零時三十分許，夥同蔡燿丞及綽號「欽仔」等姓名、年籍不詳之成年男子開車至高雄市○鎮區○○街九號「草衙擔仔麵」店外下車，與數名年籍姓名均不詳之成年男子會合後，徒手或持鋁棒進入店內毆打莊文豐，上訴人即被告王君平（係莊文豐僱用之員工）、綽號「獅子」等姓名年籍不詳之成年男子不敵，退至該店廚房內，莊文豐亦逃往二樓藏避，陳志賢等仍隨後追逐至廚房，王君平旋即持預藏具有殺傷力之制式手槍一支（以色列IMI 廠製，含彈匣一個，子彈五顆），在廚房內對外朝天花板開一槍，步出廚房外樓梯時，再朝天花板開一槍嚇阻，陳志賢等人旋即轉身往店外逃，王君平明知當時店內對方人員眾多，其亦無法完全掌控擊發後子彈行進方向，可預見所發射之子彈可能穿透人體致死，仍基於縱使致陳志賢等人遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，再朝逃向店外之陳志賢等人擊發一槍，結果擊中蔡燿丞左下背部，致蔡燿丞受有腹部槍傷併小腸爆裂等傷害，因送醫急救，始免於難等犯罪事證明確，因而撤銷第一審關於王君平殺人未遂部分所為科刑判決，改判論王君平以殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月，及為相關從刑之宣告；另以公訴意旨略以：莊文豐與王君平等人在上開「草衙擔仔麵」用餐時，王君平告知莊文豐伊有將槍枝帶來等語，嗣陳志賢夥同綽號「欽仔」等十餘名姓名、年籍不詳成年男子，進入店內毆打莊文
豐，莊文豐不敵，竟大喊「開槍、開槍」等語，而推由王君平持槍為上開殺人未遂之行為，因認莊文豐涉有共同殺人未遂罪嫌，惟經審理結果，認不能證明莊文豐犯罪，因而維持第一審諭知莊文豐無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：證據之證明力，固應由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此一自由判斷職權之行使，不得違背經驗及論理法則，否則即屬採證違背證據法則。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。卷查證人陳志賢於偵查中證稱：「後來莊文豐就跑到上面去，說『開槍、開槍』，後來就從廚房傳出槍聲」等語（見偵字第一一三四號卷第八十九頁），核與王君平於第一審證稱：莊文豐叫伊開槍等語相符（見第一審訴字第一五三一號卷㈡第八十一、八十三頁）。又證人蘇龍星於偵查中證稱：伊與莊文豐在喝酒時，莊文豐告以陳志賢說事情不會這麼快罷了，王君平（綽號「白目仔」）就對莊文豐說：「大仔，你不用煩腦，東西我都帶來了」等語（見偵字第一一三四號卷第九頁）；並於第一審依其於現場見聞之事實，證稱：所謂東西應該是槍枝等語（見第一審訴字第一五三一號卷㈡第九十六頁）。倘若無訛，莊文豐於案發前果已知悉王君平身上持有槍、彈，並於其被毆傷不敵之後，叫王君平開槍；則能否謂莊文豐就王君平所為殺人未遂之犯行無任何關聯，即非無再詳為研求餘地，原審就王君平上開不利於莊文豐之證述等證據資料，未說明如何不足為莊文豐不利之認定，遽為其有利之認定，有採證違背證據法則及判決理由不備之違法。又如王君平係因莊文豐之催促，始持槍朝陳志賢等人射擊，則其等二人是否有共同殺人之犯意聯絡；抑或係因莊文豐之教唆，王君平始萌持槍朝陳志賢等人射擊之殺人犯意，亦有待調查釐清。原審未詳加究明，遽行判決，難謂適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；王君平亦上訴表示不服，應認原判決關於王君平殺人未遂及莊文豐部分仍有撤銷發回之原因。末按檢察官以莊文豐另涉有未經許可持有手槍及子彈罪嫌而移送併辦部分，與上開殺人未遂部分是否有裁判上一罪關係，為起訴效力所及而應併予審判？案經發回，宜併注意及之，附此敘明。
乙、王君平未經許可持有槍、彈部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告王君平於九十五年九、十月間某日，在屏東縣東港魚市場，自林國興（已於九十五年九月二十四日死亡）處收受具有殺傷力之制式手槍一支（以色列IMI廠製，941FBL型，口徑9mm之制式半自動手槍，含彈匣一個子彈五顆，槍枝管制編號：0000000000號；下稱系爭槍、彈）而未經許可無故持有之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於王君平未經許可而持有槍、彈部分之科刑判決，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，改判論王君平以未經許可持有手槍罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨以：㈠、原判決認定王君平於九十五年九、十月間某日在屏東縣東港漁市場收受林國興所交付之系爭槍、彈，然林國興係於九十五年九月二十四日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（見警卷㈡第六十三頁），而王君平於九十六年一月五日警詢中供稱系爭槍、彈係林國興在死亡前約三、四個月交付；同日於偵查中稱：林國興在三、四個月前暫時寄放，後來於二個月前死亡各語。若然，則王君平無故持有槍、彈之始期應係九十五年五、六月間，原判決認定其無故持有槍、彈之時間顯與卷內資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、依具有多年查緝槍枝經驗之警方表示：制式手槍之市價至少約三十五萬元。而王君平在共同被告莊文豐處擔任地下油行之加油工作，日薪僅數百元，且無任何前科資料，又不識字，生活相當單純，家中經濟困頓，如何能擁有市值超出三十五萬元之系爭槍、彈？㈢、王君平於九十六年一月五日持有系爭槍、彈投案前夕，與莊文豐、蘇龍星及已死亡之林國興兄弟共同教導王君平「林國興如何交付系爭槍、彈」、「林國興如何死亡」等情，為明瞭系爭槍、彈之來源是否與莊文豐有關等爭議，自有傳喚林國興兄弟，以釐清王君平投案前夕究竟有無利益交換及其始末之必要，原審未詳加調查，亦有調查職責未盡之違法等語。王君平上訴意旨略以：㈠、原判決以王君平於警詢、偵訊時所為之陳述雖屬傳聞證據，然王君平及其辯護人均未於原審言詞辯論終結前聲明異議，應具證據能力云云，並未說明王君平上開陳述具「適當性」要件之理由，有判決不備理由之違法。㈡、王君平先稱：系爭槍、彈係林國興於死前約三、四個月交給伊；後謂：槍枝係莊文豐所有，於九十五年十二月三十
一日由莊文豐交給蘇龍星，蘇龍星再轉交給伊等語，則其對於持有槍、彈之來源所述不一，足見王君平自白有重大瑕疵，原審採為斷罪之依據，違背證據法則；且王君平事後已否認犯罪，改稱：伊未攜帶槍枝，係替莊文豐頂罪，因莊文豐事後未依約定給付每月之安家費及一百萬元之代價，故不願再替莊文豐頂罪等語，於原審更審前稱：槍枝係蘇龍星在汽車旅館拿給伊，要伊去投案；蘇龍星亦具結證稱：伊與王君平於九十六年一月五日住在汽車旅館各等語，足見王君平先前之自白不足採信。又王君平、莊文豐及蘇龍星於九十六年一月五日之前，在小港機場附近之咖啡廳討論本件案情。蘇龍星於原審更審前證稱：在投案之前，伊與莊文豐及一個死者兄弟，及莊文豐的朋友，有去機場附近的咖啡廳；莊文豐亦證稱：伊和王君平、蘇龍星一起去機場咖啡廳各等語。則王君平於投案前一日與莊文豐、蘇龍星會面共商案情，事後莊文豐亦給付三十萬元，無法排除王君平與莊文豐、蘇龍星勾串案情之可能，原判決對於前揭有利於王君平之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。何況當時既確有林國興之兄弟在場，原審自應予以傳訊調查，以釐清真相，乃原審未予傳訊調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、蘇龍星、莊文豐、莊嘉元於第一審均證稱：於案發前未見王君平持有系爭槍、彈云云，且蘇龍星證稱：案發前一日因莊文豐臨時決定停工，伊與王君平至「草衙擔仔麵」店吃東西等語，足見王君平係臨時受邀前往案發地點，亦無攜帶槍、彈前往之理由，原判決僅憑王君平之自白作為論罪之依據，採證自屬違法。㈣、蘇龍星雖證稱：案發時王君平確實持有槍、彈云云。然王君平僅係莊文豐所僱之工人，且係經由蘇龍星介紹到莊文豐處上班十多天，與莊文豐並無深厚交情；而蘇龍星係莊文豐之好友，王君平在不知莊文豐與陳志賢已發生衝突之情況下，何以仍自願攜帶槍枝保護莊文豐？應係蘇龍星較有理由攜槍保護莊文豐，原判決採證實屬違法。㈤、原判決認定：王君平於九十六年一月五日攜帶槍、彈投案等語，則王君平係在員警為查獲槍、彈前即自行投案，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定予以減刑，有判決不適用法則之違法。惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。又被告先後供述不一，審理事實之法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂先後供述不一即應為被告有利之認定。本件原判決認定王君平未經許可而持有系爭槍、彈，係依其於警詢、偵查中、第一審審理時先後供稱：警方於案發後在現場查扣子彈一顆及彈殼三顆是伊所有，手槍及子彈是一位叫林國興之大哥在死亡前拿給伊，林國興共交給伊五顆子彈，該槍枝是林國興在東港漁市場交給伊保管，伊承認持有系爭槍、彈等語（見
警卷㈡第七、九頁、偵字第一六二二號卷第三頁、審羈字第三一號卷第七頁、第一審訴字第一五三一號卷㈠第二十八頁），而林國興確於九十五年九月二十四日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可按（見警卷㈡第六十三頁），並參酌扣案之手槍一把（含彈匣一個）、子彈二顆，經送鑑定結果認為：送鑑手槍係以色列IMI廠製，941FBL型，口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能正常，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，均係口徑9㎜ 制式子彈，認具殺傷力；送鑑彈殼三顆，經比對結果，其彈底之特徵紋痕相吻合，認係同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書二份可稽等證據資料（見偵字第一六二二號卷第四十四至五十一頁），為其憑據，所為說明與論斷俱與卷存證據資料相符，不容指為違法。㈡、林國興係於九十五年九月二十四日死亡，已如前述，王君平於九十六年一月五日偵查中稱：槍、彈是綽號「阿兄」之人在三、四個月前暫時寄放等語（見偵字第一六二二號卷第三頁），則原判決認定王君平係於九十五年九、十月間自林國興手中收受扣案槍、彈，並非無憑。又王君平係供稱：槍、彈為他人所寄放，而非自己購置，業如上述，則其資力如何，與取得系爭槍、彈間並無任何關聯性。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之；若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性。犯罪時間之認定，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。系爭槍、彈係王君平自行提出並交付警方扣案，此為其所是認，而其持有該槍、彈時間之起迄，與法律之適用無關，則原審以其未經許可無故持有槍、彈之犯行事證明確，而未再就王君平取得槍、彈之精確時間另為調查、說明，因不生影響於判決之本旨，即與調查職責未盡之違法情形有間。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決固未說明王君平與蘇龍星、莊文豐及林國興之兄弟在高雄小港機場附近咖啡廳會晤一節如何不足為王君平有利之認定，然蘇龍星、莊文豐於偵、審中均已否認係為要求王君平頂替持有槍、彈而前往會晤，則王君平與蘇龍星等人會晤之原因如何，因不足以動搖原判決依上開證據資料認定王君平持有槍、彈之事實，是縱原判決未為說明，依前揭說明，仍與理由不備有間。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之五所定有關傳聞證據
證據能力之要件，係以被告以外之人於審判外之陳述，作為證據者而言，如係以被告在警詢及偵查中之供述作為認定其自身犯罪事實之證據，僅生自白是否具任意性，與事實是否相符之問題，並無上引刑事訴訟法之適用。王君平誤其自白為傳聞證據，所為之指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、原判決係依王君平之自白並有槍、彈扣案可資佐證，暨證人蘇龍星於原審證稱：伊聽到有人喊「白目，東西收好，快走」，看到王君平跑出來收槍等語（見原審上更㈠字第一三一號卷第一七一頁），而王君平之綽號為「白目仔」，業據其自承在卷（見警卷㈡第五頁），憑以認定王君平曾持有扣案槍、彈（見原判決第七頁六部分），而非單憑其自白資為斷罪之基礎，王君平未依卷內訴訟資料，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之適用，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。王君平雖供出扣案槍、彈來源，然並未因而查獲，或防止重大危害治安事件之發生，原審未據以減輕其刑，並無王君平上訴意旨所指判決不適用法則之違法情形。經核檢察官及王君平此部分上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍單憑己見或持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就與判決本旨無涉之事項指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十 日
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