違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上更(一)字,100年度,8號
IPCM,100,刑智上更(一),8,20110831,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更(一)字第8號
上 訴 人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告　郭靜鴛　　　　
　　　　　　　　　　　　　號
選任辯護人　陳忠鎣律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度
訴字第911 號，中華民國99年3 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6615號），提起上訴，經
本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭靜鴛明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之物均沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應於判決確定後陸個月內向被害人美商輝瑞產品公司支付新台幣貳拾萬元；向被害人美商美國禮來大藥廠支付新台幣壹拾萬元；向被害人英商葛蘭素集團公司支付新台幣貳拾萬元。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表二所示之物均沒收。 事 實
一、郭靜鴛係設於嘉義縣太保市○○路○ 段62之2 號一安藥局之 負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼）係美商輝 瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝 瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公 司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大 藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司 在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司； VIARTRIL膠囊（中文名稱：維骨力）係義大利商羅特芳公司 （下稱義商羅特芳公司）所生產之藥品，且義商羅特芳公司 在國內之合法代理販售之藥商為大統貿易股份有限公司；及 PANADOL 膜衣錠（中文名稱：普拿疼）係英商葛蘭素集團公 司（下稱英商葛蘭素公司）所生產之藥品，且該公司為國內 之合法販售藥商。亦明知如附表一所示之「VIAGRA」、「 PFIZER」、「Pfizer」商標係由係由美商輝瑞公司；「犀利 士CIALIS」係由美商禮來公司；「ROTTA 」、「VIARTRIL」 係由義商羅特芳公司；「普拿疼」、「Panadol 」、「 PANADOL 」係由英商葛蘭素公司分別向經濟部中央標準局或 改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在 商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專



用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相 同之註冊商標。
二、詎郭靜鴛明知其所持有之威而鋼、犀利士、維骨力、普拿疼 等藥品，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未 經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於 前揭如附表一所示之註冊商標，且威而鋼包裝盒上並有偽造 之商品條碼，表示係上開公司所製造、取得藥品許可證之藥 品（即藥品資訊），而屬偽造之準私文書，足以生損害於公 眾及上開公司，又仿製之威而鋼盒內附有仿單，仿單上印有 商標圖樣、並印有製藥廠商名稱、用藥說明，仿單上另有詳 細說明藥品之主治效能、服用方法等內容等資料之偽造私文 書，將仿單、外盒或連同偽製藥品因販賣而交付而行使之， 足以生損害於上開各原藥廠。郭靜鴛竟基於販賣偽藥、販賣 冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商 品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意，於民國97 年底向綽號「阿強」真實姓名年籍不詳之成年男子購入，將 上開仿冒商標之偽藥置放於藥局內伺機販賣。嗣美商輝瑞公 司、美商禮來公司派員於97年11月24日至一安藥局以新台幣 （下同）7,500 元之價格，購得偽藥威而鋼1 瓶（內有30顆 及藥品說明書）；嗣於98年4 月15日又派員至一安藥局分別 以900 元及500 元價格，購得偽藥威而鋼3 粒及一片裝2 錠 之偽藥犀利士，均未經上開公司之同意或授權，而擅自行使 偽造之藥品包裝盒上商品條碼、藥品資訊之準私文書，影響 藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及上開公司之商 品品質管理與商業上信譽，足生損害於公眾及上開公司。嗣 經美商輝瑞公司、美商禮來公司報警，經法務部調查局嘉義 縣調查站於98年7 月14日，前往上址藥局內而查獲，並分別 扣得如附表二所示之偽藥而知悉上情。
三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第



159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查本判決下列 所引用之告訴代理人金逸敏、戴仲懋及證人鄒錦玉於審判外 之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢 察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成 時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，應認該等證據具有證據能力， 合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告郭靜鴛分別於偵查、原審、上訴審 及本院準備程序及審理中坦承不諱，核與告訴代理人金逸敏 、戴仲懋、劉騰遠之指訴及證人鄒錦玉於檢察官訊問時以證 人身份經具結而為之證述相符，並有經濟部智慧財產局商標 註冊證、商標註冊簿、藥品輸入許可證、一安藥局營業登記 資料暨該藥局外觀照片、一安藥局負責人郭靜鴛名片、收據 、鑑定聲明書、檢驗分析報告、鑑定報告、藥品及包裝外觀 照片等附卷可資佐證。又扣案如附表二所示之威而鋼、犀利 士、維骨力、普拿疼等經送鑑定結果，均與真品不同，確係 偽品乙情，亦有美商輝瑞公司鑑定聲明書、超微量工業安全 實驗室檢驗報告、美商禮來公司鑑定報告、大統貿易股份有 限公司函、荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司台灣分公司函 在卷可證（見法務部調查局嘉義縣調查站義犯字第09865011 610 號卷第37至44頁、48、49頁）在卷可證，足認被告之自 白與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為：
1.被告兩次販賣行為各係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪 、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪 、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第 210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書罪、行使偽造準 私文書罪。又被告分別於97年11月24日及98年4 月15日之販 賣行為，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。
2.按擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記 之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如 其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加 偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處 罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名 ，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台 上字第5558號判決參照）。經查被告所販賣之偽藥外包裝盒 內附有仿單，且仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敍述內



容均為仿冒，有扣案藥品照片在卷可佐（見調查卷第31至36 頁）是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第86條第2 項之 販賣冒用仿單之藥物罪論外，就仿單上文字記載部分，為偽 造原製造廠所製作之私文書，被告販賣偽藥予告訴人所指派 人員時，同時附偽造仿單，以冒充為原廠製造，而行使偽造 私文書，足以損害原製造廠商之行為，犯刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪。
3.次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或 特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項 規定，應以文書論。查威而鋼偽藥之包裝盒上有商品條碼， 係販賣者為方便商品之管理，係以符號、文字，表示為上開 公司所製造取得藥品許可證之藥品（即藥品資訊），而屬偽 造之準私文書，此非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條 第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝（最高 法院98年度臺上字第7970號刑事判決參照）。 4.按刑法上之行使偽造私文書罪，必須行為人提出偽造之私文 書，而本於該文書之內容有所主張，方得成立（最高法院92 年度臺上字第5654號刑事判決參照）。又刑法上之行使偽造 私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造 之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人 ，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽 造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之 狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中 ，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權 利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背 其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公 眾或他人，仍無礙於本罪之成立（最高法院92年度臺上字第 1594號刑事判決參照）。查被告明知其所販賣之威而鋼偽藥 包裝盒上標示有偽造之商品條碼及藥品資訊，足以對外表示 該物為上開公司所製造取得藥品許可證之藥品，而使公眾誤 認該等偽藥為上開公司所製造，並經上開公司取得藥品許可 證，卻仍販賣予上開公司所派人員，乃本於該偽造之準私文 書之內容有所主張而加以行使，影響藥政管理之正確性、用 藥大眾之健康安全，及上開公司之商品品質管理與商業上信 譽，足生損害於公眾及上開公司，被告此部分所為，係犯刑 法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文 書罪。
5.被告所犯上開各罪，係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵 害數商標權人之財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣 偽藥罪論處。另按刑法學理上所謂法規競合或法條競合，係



指一行為在外觀上雖觸犯數個罪名，然僅能適用其中一個犯 罪構成要件之評價，而排除其他構成要件，祇成立單純一罪 ，此與刑法第55條前段規定之想像競合犯，係指一個行為同 時觸犯數個罪名，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之 評價，屬犯罪之競合，僅裁判上得以從一重罪處斷者不同（ 最高法院99年度臺上字第175 號刑事判決參照）。關於販賣 偽藥與販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物之關係 ，因販賣偽藥之行為，未必均有販賣冒用他人藥物之名稱、 仿單、標籤之藥物之犯行，是以犯販賣偽藥罪，不以販賣冒 用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪之要件為必要，二 罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合。而販賣偽藥 ，及冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，屬一行為同 時觸犯二罪名之想像競合犯（最高法院88年度第1 次刑事庭 會議決議參照）。
6.至檢察官雖未就上開藥事法第86條第2 項之罪部分起訴，惟 該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關 係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予以被告及 其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予 審判。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：
㈠關於販賣偽藥與販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥 物之關係，因販賣偽藥之行為，未必均有販賣冒用他人藥物 之名稱、仿單、標籤之藥物之犯行，是以犯販賣偽藥罪，不 以販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪之要件為 必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合。而 販賣偽藥，及冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，屬 一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯（最高法院88年度第1 次刑事庭會議決議參照）。是被告販賣偽藥，同時亦販賣冒 用藥物名稱、藥品說明書即仿單、標籤之藥物，屬一行為同 時觸犯二罪名之想像競合犯，原審漏未就被告所犯藥事法第 86條第2 項之罪部分論處，自有違誤。
㈡按刑法上所謂集合犯，係指符合犯罪構成要件之行為，依其 本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之 特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行 為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法 時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。現行刑 法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違 反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構 成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯



罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非 絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院98年度台上字第 7878號刑事判決參照）。原審認定被告有多次販賣偽藥行為 ，而以集合犯論以一罪，惟上訴審遍閱警訊、偵查及原審卷 ，除告訴人派員購得二次之外，並未有其他證據證明被告有 多次販賣行為，原審就此部分為被告有集合犯罪之認定，亦 有違誤。
㈢被告郭靜鴛於原審判決後，表示願支付相當之金額予告訴人 ，告訴代理人亦於本院上訴審審理時表示瞭解被告之誠意及 悔悟之心，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可稽，原判決 量刑不及審酌，尚有未合。
㈣檢察官以被告犯後未供出上手，毫無悔意，原判決量刑過輕 ，不應為緩刑宣告為由，提出上訴。惟被告於本院審理時始 終供承其確實無從知悉上手阿強男子之真正年籍資料，其並 提出刊登報紙一個星期之懸賞尋人啟事，並提出報紙附於卷 外證物袋為憑，是其已盡力尋找其人，仍無所獲，是被告辯 稱不知悉上手阿強男子之年籍，尚非全然不可採。檢察官以 此為由上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處而無 可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且商 標具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商標，對 商標專用權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交易秩序 ，以及被告犯後坦承犯行，態度良好，於原審判決後在藥局 外刊登犀利士藥品真品包裝辨識重點等廣告，並購買藥品真 品，且願支付相當金額予告訴人等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，並定應執行之刑。又查被告未曾因故意受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參 ，其自警詢、偵查、原審及本院審理時，均表現出相當之悔 意，告訴代理人及檢察官均同意除被告願支付告訴人相當金 額外，並應盡些義務勞務，始能給予被告緩刑之機會。爰審 酌被告並無任何前案紀錄，自71、72年間通過國家考試，取 得藥劑師資格以來，亦無任何違反藥事法之行為，其經此次 偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之 虞，且被告仍有就學中子女待扶養，因認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以啟自新。且為促其日後 尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌本件侵害情 節及被告係領有藥劑師執照之人，爰依刑法第74條第2 項第 3 款規定，命被告於判決確定後6 個月內分別向被害人美商 輝瑞公司、美商禮來公司、英商葛蘭素公司各支付貳拾萬元 、拾萬元、貳拾萬元，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，



諭知被告應於本案緩刑期滿前陸個月內，向指定之公益團體 、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，併依刑法 第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束； 且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷緩刑之宣告。扣案如附表二所示之偽藥及 仿冒商標商品，除因鑑驗而用罄而無從諭知沒收外，不問是 否屬於被告所有，均屬犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商 品而為法院應義務沒收之物，應依商標法第83條之規定，宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條，第83條，刑法第11條前段、第216 條、第210 條、第220條第1 項、第51條第5 款、第55條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　31　　日　　 　　　 　 　 智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 汪漢卿
法　官　王俊雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　31　　日 書記官 王英傑
論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。




明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。