臺灣雲林地方法院民事判決 100年度六簡字第119號
原 告 徐宗良
徐士閎
徐志新
共 同
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 告 賴春秀
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，於中華民國100 年8 月9 日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將原告徐士閎、徐志新所共有坐落雲林縣斗六市○○段二一之二０八、二一之二一０、二一之二一一地號土地，及原告徐宗良、徐士閎所共有坐落同段一三七七建號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路六四四號房屋，於民國八十年間經雲林縣斗六地政事務所以收件字號斗地普字第二九五二號所共同設定以被告為抵押權人、擔保債權總金額新臺幣叁拾伍萬元、存續期間自民國八十年三月一日起至八十年四月三十日止之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告徐士閎、徐志新因買賣原因先後取得坐 落雲林縣斗六市○○段21之208 及21之210 、21之211 地號 土地，應有部分均各2 分之1 ；另原告徐士閎亦因買賣原因 而取得同段1377建號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路644 號 房屋之應有部分2 分之1 ，而與原告徐宗良共有上開房屋。 惟債務人即訴外人徐南孝、徐宗良前因對被告負有債務，而 於民國80年3 月間以上開房地供擔保，為被告設定新臺幣（ 下同）350,000 元之扺押權（下稱系爭抵押權），債權額比 例及設定權利範圍各為全部，並於同年3 月7 日由雲林縣斗 六地政事務所辦妥登記在案。又系爭抵押權存續期間係自80 年3 月1 日至同年4 月30日止，清償期為80年4 月30日，且 由登記擔保總金額為本金350,000 元，並有利息約定等事項 ，可知此擔保標的為借款債權，而截至95年5 月1 日止，該 借款請求權已罹於15年之時效，至今更已逾20年。惟抵押權 人即被告自系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後，經過 5 年仍未行使系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押
權業已消滅。而原告3 人現為上開房地之所有權人，自得本 於民法第767 條規定之所有物妨害除去請求權，訴請被告將 系爭抵押權設定登記予以塗銷，並聲明如主文第1 項所示。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消 滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅； 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125 條 、第128 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有 明文。
㈡經查：
⒈原告主張原告徐士閎、徐志新為上開斗六段21之208 及21 之210 、21之211 地號土地之所有權人，應有部分均各2 分之1 ，原告徐士閎、徐宗良則為同段1377建號房屋之所 有權人，應有部分各2 分之1 ；又上開房地前於80年間經 雲林縣斗六地政事務所以收件字號斗地普字第2952號共同 設定以被告為抵押權人、擔保債權總金額350,000 元、存 續期間自80年3 月1 日起至同年4 月30日止之抵押權登記 等事實，業據原告提出與所述相符之土地及建物登記謄本 為證，且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論 期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟 法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認， 是原告上開主張堪信為真實。
⒉觀之前揭土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之 債權之清償日期為80年4 月30日，則依民法第125 條之規 定，系爭抵押權所擔保之債權之請求權至95年4 月30日即 因經過15年之時效期間不行使而消滅，且被告於時效消滅 後5 年間未實行系爭抵押權，依民法第880 條之規定，系 爭抵押權於100 年4 月30日亦因5 年之除斥期間屆滿而消 滅。又系爭抵押權既已因除斥期間屆滿而消滅，則抵押權 登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害。從而， 原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告將系爭抵押權 登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、本件雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按國家機關 本於判決為強制執行以外之行為，以及判決依其效力當然生 某法律上之效果，依其性質均須待判決確定始能為之或始生 效果，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言。故民事訴
訟法第389 條第1 項所謂之執行，應以得為強制執行之給付 判決為限，確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得 為假執行之宣告，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
斗六簡易庭 法 官 王雅苑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
書記官 潘佳欣