臺灣彰化地方法院民事判決 100年度彰訴字第4號
原 告 余重利
訴訟代理人 許智捷律師
被 告 安程企業有限公司
法定代理人 鄭惠呈
訴訟代理人 林秀苓
訴訟代理人 鄭仁和
訴訟代理人 林永貹律師
上列當事人間100年度彰訴字第4號給付資遣費事件，於中華民國
100年8月3日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾肆萬叁仟伍佰肆拾柒元，及自民國一百年一月二十八日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣5840元由被告負擔82%，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣肆拾肆萬叁仟伍佰肆拾柒元預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮訴之聲明者、及不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加 無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民 事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款及同條第2項分別定 有明文。本件原告於民事起訴狀送達被告後，訴之聲明擴張 為如聲明第一項所示，被告於原告所為訴之追加無異議而為 本案之言詞辯論，是原告所為訴之追加，經核與首揭法條規 定，並無不合，應予准許，並當庭諭知改為通常訴訟程序。二、原告方面：
（一）聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）53萬9611元，及及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
1.未經法定預告期間即終止勞動契約，應給付預告期間工資 3萬819元：
⑴按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不 可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對
於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第11條或第 13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之 規定：…三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。 …雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預 告期間之工資。」，分別為勞動基準法第11條、第16條所 明文。
⑵緣原告自民國（下同）90年9月10日起受僱於被告，負責 沖床職務，此有勞工保險被保險人投保資料表可稽，然被 告於99年10月30日以原告因年紀過大、不適任沖床工作為 由，通知原告應於同年十月底離職。然原告因須賴該份工 作以維持家計，故仍持續上班至同年11月2日。被告復再 次告知原告前開事由，原告始無奈接受，故兩造係於99年 11 月2日終止勞動契約。
⑶查原告自90年9月10日起迄99年11月2日止受僱於被告，期 間已逾9年。嗣後，被告以原告不能勝任所擔任之職務為 由終止雙方勞動契約，本即應依勞動基準法第16條第1項 之規定，先於30日前預告後，始得終止勞動契約。詎料， 被告未為，原告自得爰依同法第16條第3項之規定，請求 被告給付預告期間30日之工資3萬819元。 ⑷計算式：（99年5月工資31000元＋6月工資29200元＋7月 工資31200元＋8月工資33400元＋9月工資30200元+10月工 資29914元）÷6＝3萬0819(近六個月內之月平均工資)。 2.勞動契約終止後，被告應給付資遣費20萬1608元： ⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個 月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者 ，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定。」，此分別為勞動基準法第 17條、勞工退休金條例第12條第1項所明文。 ⑵查被告公司依勞動基準法第11條第5款終止與原告之間勞動 契約，依同法第17條規定應給付原告資遣費；且因94年7月 1日勞工退休條例施行後，原告選擇適用新制之勞工退休金 條例退休金制度。因此，原告自90年9月10日任職於被告迄 94年6月30日止，合計3年10月，應依同法第17條計算資遣
費；另自94年7月1日至99年11月2日止，合計5年5月，則 應依勞工退休金條例第12條之規定計算資遣費，故原告得 向被告請求資遣費20萬1608元。
⑶計算式：
①平均工資：依同法第2條第4款規定，以計算事由發生之當 日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額。故原告離職前六個月之月平均工資為30819元，已如 上述（即5月薪資31000元＋6月薪資29200元＋7月薪資31 200元＋8月薪資33400元＋9月薪資30200元+10月薪資2991 4元）÷6＝3萬0819元。
②自90年9月10日起迄94年6月30日止之資遣費：30819元× （3＋10/12）＝11萬8140元。
③自94年7月1日起迄99年11月2日止之資遣費：30819元×1/ 2×(5＋5/12）＝8萬3468元。
④合計：118140元＋83468元＝20萬1608元。 3.被告應給付未休之特別休假工資8萬6269元： ⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。…」、「第36條所定之例假、第37條 所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照 給。…」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：…三 、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資。」，此為勞動基準法第38條、 第39條及勞動基準法施行細則第24條第3款所明文。 ⑵查原告受僱於被告九年有餘，依法自工作滿一年後，本應 得享有特別休假，惟迄99年11月2日離職日止，被告均未 提供原告特別休假。故原告爰依前揭勞動基準法第38條、 第39條及勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，自得 請求被告依應休未休之特別休假日數給付工資8萬6275元 。
⑶計算式：【（月薪÷日數）×月比例×特別休假日數＝特 別休假日工資】
①91年9月至93年8月間，依法每年特別休假日數7日，合計1 4日（2年×7日＝14日），原告91年9月至12月之月薪為29 000元，92年1月至12月之月薪為27066元，93年1月至8月 月薪為27 666元，此期間未休之特別休假工資，合計1287 3元。【（29,000÷30×4/12+27066÷30×8/12）×7+ （ 27066÷30×4/12+27666÷30×8/12）×7＝12873元】 ②93年9月至95年8月間，依法每年特別休假日數10日，合計
20日（2年×10日＝20日），原告93年9月至94年2月之月 薪為27666元，94年3月至6月之月薪為28600元，94年7 月 至94年12月之月薪為28800元，95年1月至95年8月之月薪 為29000元，此期間未休之特別休假工資共為19030元。 【（27066÷30×6/12+28600÷30×4/12+28800÷30×2/1 2）×10+（28800÷30×4/12+29000÷30×8/12）×10 ＝ 19030元】
③95年9月至99年10月，依法每年特別休假日數14日，合計5 6日（4年×14日＝56日），95年9月至97年2月月薪計2900 0元，97年3月至99年10月之月薪為29200元，此期間未休 之特別休假工資共為54366元。【（29000÷30）×14+(29 000÷30×6/12+29,200÷30×6/12)×14+(29 200÷30)× (14+14)＝54366元】
④以上，原告應休而未休之特別休假工資合計共8萬6269元 4.被告應給付原告隔週休之加班薪資17萬5431元： ⑴查被告公司本無週休二日規定，惟於92年元月公告自次月 起每月第二、四禮拜之星期六休假整日，即採隔週休二日 。然此前，原告原本每月薪資29000元，被告實施隔週休 二日後，月薪反被調降為27066元，然被告仍要求原告須 於每個星期六上班。換言之，被告自始均未享有隔週休二 日福利，被告亦未給付渠該星期六加班薪資，原告自得依 勞動契約請求給付加班薪資。
⑵次查，原告自92年2月起迄99年10月離職止，共93個月（ 11+12×6+10＝93月）之隔週星期六休假仍予加班，故自 得向被告請求給付加班工資17萬5431元。 ⑶計算式：【（月薪÷日數）×月數×2日週休加班＝週休 加班工資】
①92年2月至12月之月薪為27066元，此期間星期六加班工資 為19848元。即【（27066÷30）×11月×2日＝19848元】 ②93年1月至94年2月之月薪為27666元，此期間星期六加班 工資為25822元。【（27666÷30）×14月×2日＝25822元 】
③94年3月至94年6月之月薪為28600元，此期間星期六加班 工資為7627元。【（28600÷30）×4月×2日＝7627元】 ④94年7月至94年12月之月薪為28800元，此期間星期六加班 工資為11520元。【（28,800÷30）×6月×2日＝11520元 】
⑤95年1月至97年2月之月薪計29000元，此期間星期六加班 工資為50267元。【（29000÷30）×26月×2日＝50267元 】
⑥97年3月至99年10月之月薪為29200元，此期間星期六加班 工資為60347元【（29200÷30）×31月×2日＝60347元】 ⑦以上，原告自92年2月起迄99年11月2日止，星期六加班之 工資合計175431元（19848+25822+7627+11520+50267+60 347＝175431）。
5.被告違法低報薪資，致未足額提繳勞工退休金，原告自得 請求賠償勞工退休金差額4萬5484元：
⑴按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每 月工資百分之六。」，此為民國94年7月1日施行之勞工退 休金條例第14條第1項所明文。
⑵次按「退休金之領取及計算方式如下：一、月退休金：勞 工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表， 以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給 之退休金。一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之 本金及累積收益。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年 間不行使而消滅。」，此為勞工退休金條例第23條第1項 、第31條所明文。
⑶查原告自94年7月至94年12月間之月薪為28800元，依「勞 工退休金月提繳工資分級表」所示，月薪28800屬第4組第 26級工資，以28800元為月提繳工資，依最低提繳率百分 之六計算，被告每月至少應提繳金額分別為1728元。自95 年1月至97年2月間之月薪為29000元，自97年3月至99年9 月間薪資為29200元，依前開同一規定均屬第5組第27級工 資，應以30300元作為月提繳工資，依最低提繳率百分之 六計算，被告每月至少應提繳金額1818元。 ⑷次查，依「已繳納勞工個人專戶明細資料」所示如下，被 告顯未按月足額提繳勞工退休金，致原告受有損害：【計 算式：應提繳額－被告提繳額＝退休金差額】
①94年7月至94年12月間，被告應提繳10368元，卻僅提繳59 40元，致原告受有4428元之損害【（1728×6）－5940 ＝ 4428元】。
②95年1月至95年12月間，被告應提繳21816元，卻僅提繳1 1990元，致原告受有9826元之損害【（1818×12）－1199 0＝9826】。
③96年1月至96年12月間，被告應提繳21816元，卻僅提繳12 251元，致原告受有9,565元之損害【（1818×12）－1225 1＝9565】。
④97年1月至98年5月間，被告應提繳30,906元，卻僅提繳
17,629元，致原告受有13,277元之損害【（1,818×17） －(1,037×17)＝13,277】。
⑤98年6月至99年3月間，被告應提繳18,180元，卻僅提繳 12,060元，致原告受有6,120元之損害【（1,818×10）－ (1,206×10)＝6,120】。
⑥99年4月至99年9月間，被告應提繳10,908元，卻僅提繳8, 640元，致原告受有2,268元之損害【(1,818×6)－(1,440 ×6)＝2,268】。
⑦基上，被告違法薪資低報，復未依法按月足額提繳勞工退 休金，雖業經勞工保險局核處罰鍰在案，惟亦造成原告受 有合計45484元之勞工退休金損害，原告自得依法請求賠 償。
6.綜上所述，被告依勞動基準法第11條第5款終止與原告間 之勞動契約後，依法即應給付原告關於預告期間工資、資 遣費、未休之特休假薪資、隔週休之加班薪資及退休金差 額。另被告未依勞動契約給付報酬（加班費及特別休假工 資）、將投保高薪低報，亦構成勞動基準法第14條第1項 第5款、第6款之情形，原告亦得不經預告單方終止勞動契 約。職是，原告請求於法有據，懇請鈞院賜准判決如變更 後訴之聲明，以維權益。
7.對被告答辯之陳述：
⑴查原告雖於99年11月19日向勞工保險局主張：原告每月領 薪「2萬9200元」，但被告公司卻申報2萬4000元，從而， 申訴被告公司於投保薪資以多報少。然被告公司自97年2 月起調整原告薪資自「2萬9000元」為「2萬9200元」，則 97年1月之前「2萬9000元」薪資部分，被告公司有無低報 薪資，並非被告申訴時所得知悉，故97年1月之前「29000 元」薪資部分，並無逾知悉之日起三十日內之規定。基此 ，原告爰依勞動基準法第14條第1項第5、6款主張終止勞 動契約，自屬適法。又原告於100年1月21日起訴時即據前 開事實主張終止，並非俟同年6月10日始為主張，併予陳 明。
⑵三節獎金之給付，核屬雇主獎勵贈與，不得贈與後再另行 主張抵充特別休假工資及或隔週休之加班工資： 查被告雖辯稱自91年1月起陸續支付原告薪資以外之款項 共計380608元，已足抵充特別休假工資及隔週休之加班工 資，並未積欠或拖欠告薪資云云。惟依原證四所示，兩造 間之勞動契約，本即按台灣習俗約定贈與勞工年節、端午 節及中秋節之三節獎金，再依被證三顯示給付時間均係每 年之元月份農曆年節、五月份端午節及八月份中秋節，此
與薪資表互核，足證被證三明細所指金額，均屬勞動契約 中之三節獎勵金，與特別休假工資或隔週休之加班工資無 關。被告公司自不得於贈與後，日後再將贈與物主張抵充 。另雙方既於薪資調整時，未合意約定係供特別休假工資 或隔週休之加班工資的抵充使用，自不得事後再主張抵充 。
⑶雇主未依規定提繳退休金，即造成勞工之財產權減損，已 足認使勞工受有損害：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依該制 度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇 主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同 條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定 前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金； 故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間 、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主 倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造 成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞 工之財產減少，足認已使勞工受有損害。倘否定之，勞工 離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚 有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條 例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞 工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文。此亦有台 灣高等法院98年度勞上易字第33號判決、99年度勞上易字 第106號判決、99年度勞上易字第118號判決所肯認。（三）證據：提出勞工保險局函、勞工保險被保險人投保資料表 暨明細，勞工退休金月提繳工資分級表、勞工退休金月被 保險人提繳明細、薪資袋內附之工資計算說明、薪資表、 各類所得扣繳暨免扣繳憑單、隔週休二日之公告、民眾申 訴書、金額明細表、臺灣高等法院98年度勞上易字地33號 判決、99年度勞上易字第106、108號判決，並聲請傳訊證 人張秀美。
三、被告方面：
（一）聲明：
1.駁回原告之訴。
2.如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。（二）陳述：
1.被告並未依勞動基準法第11條第5款之規定終止與原告之
勞動契約，原告請求給付預告工資新台幣3萬819元、資遣 費20萬1608元均無理由：
⑴原告起訴請求被告應給付被告預告工資及資遣費，無非主 張其遭被告依勞動基準法第11條第5款之規定，未經預告 終止勞動契約。
⑵惟查，被告自始至終均未依勞動基準法第11條第5款之規 定終止與原告間之勞動契約。甚至於原告曠職期間，被告 尚委託公司顧問林海永前往原告家中拜訪，並請託原告能 繼續返回公司工作，詎原告均置之不理，既勞動契約並未 終止，則原告請求被告給付預告工資及資遣費即均無理由 。
2.原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造 勞動契約，顯無理由：
⑴按僱主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得依勞動基準 法第14條第1項第5款規定不經預告終止契約，原告並引用 本款事由主張終止兩造間之勞動契約。
⑵惟查，被告均按時給付原告工資，並未曾有積欠或拖欠之 行為，則原告援引勞動基準法第14條第1項第5款終止兩造 勞動契約即無理由。
3.原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止兩造 勞動契約，已逾三十日時效期間：
⑴原告另以被告低報原告薪資損害原告勞工權益為由，主張 依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。 ⑵惟查，勞工依第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知 悉其情形之日起三十日內為之，勞動基準法第14條第2項 著有明文。依原告於100年1月21日民事起訴狀內附勞工保 險局函文所示，原告最慢於99年11月19日已明瞭其實領薪 資低於投保薪資，惟原告遲至100年6月10日方以此為由主 張終止勞動契約，即不符前開法條之規定，被告終止勞動 契約之意思表示即不生效力。
4.原告尚不符合退休條件，於本案請求被告賠償勞工退休金 差額4萬5484元，顯無理由：
⑴原告請求被告賠償勞工退休金差額4萬5484元，無非爰引 勞工退休金條例第31條第1項、第2項之規定，主張僱主未 依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害為請求依據。
⑵惟依實務見解，上開規定，係就該條例施行後，勞工日後 退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予 以保障；而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金 專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之
，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退 休金。本案原告既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求 退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被 告向原告給付提繳金額之差額，即無理由。
5.被告自91年1月起陸續支付原告薪資以外之款項共計38萬 608元，上開給付已足以抵充原告特別休假工資及隔週休 之加班工資：
⑴原告請求給付特別休假工資8萬6269元、隔週休之加班工 資17萬5431元，合計26萬7100元，理由無非其自任職起即 未享有每年之特休假；且92年1月起，亦未於每月第二、 四週之週六休假，因而請求就上開之休假補給費用。 ⑵惟查，被告自91年1月起陸續支付原告工資以外之款項共 計23萬9430元；且為補償原告未休之特休假，自92年11月 起亦陸續加給補貼共計14萬1178元，二者合計總額為38萬 608元，上開給付均已匯入原告彰化第五信用合作社及中 國商業銀行帳戶中，以抵充原告特別休假工資及隔週休之 加班工資，則原告於本案請求被告支付上開款項即無理由 。
6.原告主張之特別休假工資、隔週休加班工資、差額勞工退 休金等項目，依民法第126條之規定，逾五年部分之請求 權已罹於時效：
⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及 一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行 使而消滅，民法第126條著有明文。依實務見解所示，例 假日、國定假日不休假工資、勞工特別休假未休工資，均 屬民法第126條所謂之其他一年或不及一年之定期給付債 權，則依該法條規定，其各期給付請求權均因五年間不行 使而消滅。
⑵本案原告請求特別休假未休津貼及勞退差額之時間為100 年1月21日；請求隔週休未休工資之時間為100年4月27日 ，則就該時間往前推算五年以外之金額，均因罹於時效而 不得再對被告請求。
7.原告屢因工作疏失而造成被告之損害，並不具備取得年終 獎金之資格；原告因工作疏失所造成之損害及被告每年額 外支付原告工資以外之款項，被告均得主張與原告請求之 金額相互抵銷：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334條第 1項著有明文。
⑵勞動基準法第29條雖規定事業單位於營業年度終了結算，
於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金如有盈餘時， 應給予員工獎金，惟其前提必各該勞工全年工作並無過失 ，本案原告任職於被告公司後專門負責模具製作，惟因工 作態度輕忽，屢屢導致產品製作不良無法使用及模具缺損 ，除造成被告公司之損失外，亦嚴重損害公司信譽；原告 就其疏失而致生之損害中，不良品損失粗估約為新台幣3 萬9498元、模具損壞重新製作所生之損失約為24萬149元 ，合計共約27萬9647元，上開損害既均可歸責於原告所致 ，則被告公司不僅毋需依上開法條之規定支付被告獎金， 更得主張以上開金額與原告請求之金額相互抵銷，此其一 也。其次，被告於原告工作期間額外支付原告工資以外款 項之目的，本即在於原告配合被告公司之休假等相關規定 而給予之補貼，其性質與單純之恩給有別，則被告就上開 給付，即得主張與原告之請求相互抵銷。
（三）證據：提出原告起訴狀所附勞工保險局函文、臺灣高等法 院臺中分院97年度勞上易字第40號判決要旨、原告歷年領 取工資以外之金額及匯入帳戶號明細、實務見解、原告歷 年造成被告公司損害一覽表，並聲請傳訊證人林海永。四、得心證之理由：
（一）原告主張其於90年9月10日起迄99年11月2日受僱於原告、 其離職前六個月平均薪資為3萬819元、未於隔週休二日等 事實，業據其提出勞工保險局函、勞工保險被保險人投保 資料表暨明細，勞工退休金月提繳工資分級表、勞工退休 金月被保險人提繳明細、薪資袋內附之工資計算說明、薪 資表、隔週休二日之公告、民眾申訴書、金額明細表為證 ，且為被告所不爭執，此部分自堪信為真實。
（二）原告起訴主張其係依勞動基準法第14條第1項第5款、第6 款之規定於99年11月2日不經預告終止兩造之勞動契約， 並請求預告期間工資3萬819元、資遣費20萬1608元、被告 應給付未休之特別休假工資8萬6296元、被告應給付隔週 休之加班薪資17萬5431元、因被告低報薪資所致勞工退休 金差額4萬5484元，合計共計53萬9611元等語。被告則辯 稱：①原告無故曠工達三日以上，符合勞動基準法第12條 第1項第6款規定，雇主得不經預告終止契約，故無庸給付 資遣費及預告期間之工資，②被告之加班係出於自願性義 務提供勞務，並非原告要求，③原告主張之特別休假工資 、勞工退休金差額等項目，依民法第126條規定，逾五年 部分之請求權，已罹於時效，④原告屢因工作疏失而造成 被告之損害，並不具備取得年終獎金之資格；原告因工作 疏失所造成之損害及被告每年額外支付原告工資以外之款
項，被告均得主張與原告請求之金額相互抵銷等語。（三）經查：
1.就兩造間勞動契約，應認原告得不經預告終止告契約： ⑴被告將原告之投保薪資、勞工退休金月提繳工資以多報少 ，業經勞工保險局核處罰鍰在案，此有勞工保險局99年12 月24日保承工字第09910514061號函附卷可稽，應認被告 有違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞，符 合勞動基準法第14條第1項第6款之規定，惟依同條第2項 規定，原告應自知悉日之30日之除斥期間內終止契約。然 是否有以多報少之情形，從薪資表及扣繳憑單中可得推知 ，其知悉時點絕非離職之後，原告依此終止契約顯有逾越 該權利所行使期間之情事，難認得依此規定終止契約，合 先敘明。
⑵按勞動基準法第14條第1項第5款規定：「雇主不依勞動契 約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工 作者。」原告於隔週休二日之星期六正常上班，其每月至 少均有2個工作天之加班時數，被告應給付加班費，且原 告未休之特別休假，被告亦應發給工資，上開二項給付性 質上應認係原告工作報酬，被告卻未按期為給付，應認構 成「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形，原告自得 不經預告，單方終止勞動契約。
2.就兩造間勞動契約，應認被告不得不經預告終止告契約： ⑴若被告以原告不能勝任所擔任之職務為由，終止雙方勞動 契約，本即應依勞動基準法第16條第1項之規定，先於30 日前預告後，始得終止勞動契約，合先敘明。
⑵按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六 、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者， ，勞基法第12條第1項第6款定有明文。惟該條文係規定雇 主得不經預告終止勞動契約，且無須發給資遣費之情形， 屬於懲戒性質，且屬於無其他得替代處罰條件下，而不得 不予終止雙方契約之情況下，始得為之。按勞工法令之立 法精神，雇主僅得於勞工之不當行為，完全該當該條文所 規定之要件時，始得援引該條文之規定，而不經預告終止 勞動契約，如此方符合勞工法令之立法精神。本件被告若 認原告不能勝任所擔任之職務，應依法給付預告期間工資 、資遣費等。然依證人即原告之妻張秀美、被告公司顧問 林海永之證詞，被告未明確向原告表達究係要將其資遣， 或協助其申請辦理退休，卻讓原告誤認其勿庸上班，日後 再以仍要求原告來上班，原告未來、曠職三日為由，予解 僱，尚有未洽。況被告若因原告不能勝任職務且不慎損壞
許多機件、產品，為何復於原告「曠工達三日以上」已構 成雇主單方終止勞動契約之事由發生後，又委請被告公司 顧問林海永至原告家中商請原告上班？被告於99年10月30 日與原告、原告之配偶商談，過程中並未明確表明是否資 遣，顯係以迂迴之方式規避其本應負擔之預告期間工資、 資遣費等，故原告並無被告所稱「無正當理由繼續曠工三 日」之事，即便其有曠職之事實，亦應係可歸責於被告。 3.承上，原告既得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定， 不經預告終止勞動契約，另依同法第18條規定：「有左列 情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資 遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。 定期勞動契約期滿離職者。」第18條之規定為列舉規定， 明示其一，排除其他。故本件並無該條所定之情形，應認 得請求加發預告期間之工資及資遣費。
4.就被告主張時效抗辯部分：
按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不 行使而消滅。」民法第126條定有明文，此為短期消滅時 效之規定，原告所主張加班費及特別休假工資，係屬一年 或不及一年之定期給付債權，自有上開條文之適用。被告 暨提出時效抗辯，則原告僅得對於未罹於時效之行使其請 求權。另依照勞工退休金條例第31條規定：「雇主未依本 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞 工離職時起，因5年間不行使而消滅。」原告離職迄今， 尚未逾五年，勞工退休金差額損害部分，並未罹逾時效。 5.就被告主張抵銷之部分：
按債權人請求債務人履行債務，僅就債權成立之要件事實 負證明之責為已足，倘債務人抗辯該債權存有障礙、排除 或消滅事由，自應就該事實負舉證證明之責，此乃民事訴 訟關於舉證責任分配之原則。本件被告辯稱原告屢因工作 疏失而造成被告之損害，並不具備取得年終獎金之資格； 原告因工作疏失所造成之損害，及被告每年額外支付原告 工資以外之款項，被告均得主張與原告請求之金額相互抵 銷等語。惟查，原告所從事之工作性質為製造業，難免造 成模具及機械之損害，除非是故意或重大過失，否則，尚 難認雇主對於該項損害具有賠償請求權，況被告自承就較 嚴重者，已予扣薪數百或數千元，自不得於本件重提，況 且原告否認之，被告辯稱損害額，尚非可取。另年終獎金 暨已發放，為何又認為原告不具備取得年終獎金之資格？
況被告所提出之證據，僅自行製作之損害一覽表，及原告 歷年禮金、加薪補特休金額明細，尚不足以證明被告具有 供抵銷之債權，被告此部分主張，並不足採。
6.被告應給付原告之金額如下：
⑴預告工資部分：
原告自90年9月10日起迄99年11月2日止受僱於被告，期間 已逾9年。被告本即應依勞動基準法第16條第1項之規定， 先於30日前預告後，始得終止勞動契約。詎料，被告未為 ，原告自得爰依同法第16條第3項之規定，請求被告給付 預告期間30日之工資3萬819元。計算式：（5月工資31000 元＋6月工資29200元＋7月工資31200元＋8月工資33400元 ＋9月工資30200元+10月工資29914元）÷6＝30819元。 ⑵資遣費部分：
原告選擇適用新制之勞工退休金條例退休金制度。因此， 原告自90年9月10日任職於被告迄94年6月30日止，合計3 年10月，應依同法第17條計算資遣費，自94年7月1日至99 年11月2日止，合計5年5月，則應依勞工退休金條例第12 條之規定計算資遣費，故原告得向被告請求資遣費20萬 1608元。
計算式：
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