臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第八六五號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 李 家 鳳
右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三五六號中華民國
九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字
第一一０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於八十五年二月五日，以新臺幣（下同）一千六百八十六萬二千二百元代 價，向丙○○買受其以案外人王崇杰所經營之永和企業社名義，原經臺南縣政府 核准在臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口之公有河川行水區內，取得合法採取 砂石之權利，而乙○○於買受前開權利後即邀丁○○合夥，由乙○○負責標取工 程，並由丁○○負責開採及運送砂石之現場工作。惟上開許可採取土石之期限係 自八十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止，許可採土期限即將滿期 前，臺南縣政府已於八十五年十月三十日依台灣省水利局之函示，決議已核發採 土許可證之土石區准予採取至期滿為止，不再受理展期申請，且為維護國聖橋下 游之生態，一律不准予土石採取，並經臺南縣政府於八十五年十一月十三日函知 臺南縣七股鄉公所、鄉民代表會等單位，再由前開單位轉知已領證之土石業者。 詎乙○○、丁○○及丙○○三人明知臺南縣政府已就曾文溪下游即國聖橋以下之 七股鄉○○○段出海口之公有河川地決議全盤性之禁採砂石，且已領證者也不得 展期，甚且臺灣省政府更於八十六年六月二十八日將前開地段明確公告為禁採土 石河段，但彼三人為使得繼續在前開公有河川地上開採土石，供應臺南縣市科學 園區、臺南縣學甲鎮東盟實業公司或東帝士等地所需以獲取暴利，竟基於共同意 圖為自己不法所有，且以之為常業之犯意聯絡及行為分擔，一面由丙○○以永和 企業社之名義向臺南縣政府陳情延後或申請許可期限展期，另一面則自前開採土 許可期限屆滿後之翌日即八十六年二月二十六日起，持續雇工在該地段非法採取 砂石運送、販賣，足以生損害於臺南縣政府對該地段土地之管領、保護等權益。 嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同警員，於八十七年三月三十一日下午五 時三十分許，在上址當場查獲丁○○雇用不知情之工人戊○○、黃振湖等人挖取 土石之情事，惟乙○○、丁○○及丙○○三人並未因此罷手，復於八十七年四月 三日上午十一時三十分許，再度經臺灣省第六河川局工程司人員會同警員於同址 查獲丁○○雇用不知情之工人戊○○、黃振湖、林全明等人載運砂石，及臺南縣 警察局佳里分局另於同年月十二日晚上六時二十分許，在同址查獲丙○○僱用工 人林文潔、方進雄等人挖取並搬運砂石（丁○○部分，業經最高法院以八十八年 度台上字第三０三七號判處有期徒刑一年六月確定；丙○○部分，則另經台灣高 等法院台南分院以八十八年度上易字第一八四二號判處有期徒刑一年六月，現正 上訴於最高法院；至戊○○、黃振湖、林全明、林文潔、方進雄等人，則分別經 臺灣臺南地方法院檢察署以八十七年度偵字第四五二六號、第四六四九號予以不
起訴處分確定）。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認伊係以一千六百八十六萬二千二百元之代價， 向丙○○買受臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口之公有河川地上，經臺南縣政 府核發給永和企業社之採取砂石權利，並於事後邀丁○○合夥，由伊負責標取工 程，丁○○則負責開採及運送砂石之現場工作，至該河川地上採土許可期限之展 期申請，則由丙○○負責向臺南縣政府為之，且採土許可期限屆期後迄至警方三 度於現場查獲為止，伊確有雇工在上址開採整地等事實，惟矢口否認有在上開公 有河川地上盜採砂石之行為及故意，辯稱：伊係正當之生意人，純粹投資開採砂 石，並無盜採砂石之行為，且伊專精於水產養殖事業，並曾當選八十年度十大傑 出農民，因八十五年初為解決家族股東糾紛，才出面頂替案外人郭朝和而向丙○ ○買受上開河川地上之採土權利，但因伊係外行，且一己之養殖事業繁忙，遂找 丁○○合夥及讓出百分之三十之部分股權，由其全權經營管理，而伊除委託丙○ ○申請展期外，與丙○○並無買賣以外之合夥關係存在。然因伊非永和企業社之 負責人，且原契約即約定由丙○○負責申請展期，伊又不負責現場開採工作，故 伊不清楚臺南縣政府不准展期之情形，況採土現場並未擺設禁採之公告牌示，如 果伊當時即可得知當地已禁採砂石，再者丙○○向伊謊稱申請展期一定可以獲淮 ，伊始每天花費二萬元多之費用，僱請工人、怪手等至上址開採整地，伊既出資 挖土整地，至現場一探究竟，乃人情之常；又被告於買受上開土石採取權後，即 於八十五年二月八日，將上開地點採得之土方二百萬立方公尺出賣予甲○○，衡 情自不可能再將上開土方出售予其他第三人，而於上開地點任意開採，嗣因甲○ ○未標得任何工程，故未要求被告採取土石交付，被告因此未要求同案被告丁○ ○採取土石云云。
二、經查：
㈠同案被告丙○○係於八十四年底、八十五年初，以其女兒黃惠萍之名義，陸續向 臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口公有河川地上之使用人周榮利、蔡能讓、江 鐵、洪清海、潘子才、張水金、陳文等人收購其對上開土地之使用權利，總計支 付一千四百餘萬元，繼之再於八十五年初以其友人王崇杰擔任「永和企業社」負 責人之名義，向臺南縣政府申請承租上開區域以為開採土石，並繳付承租使用費 六十八萬七千四百十二元，經臺南縣政府核准並發給土石採取許可證，許可有效 期限係自八十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止之一年期間，惟丙 ○○於其向臺南縣政府申請承租核准期間（已向該府繳納使用費），即於八十五 年二月五日，以一千六百八十六萬二千二百元之代價，將其對上開土地即將取得 之土石採取權利，轉賣予被告乙○○，之後被告乙○○再邀同案被告丁○○入股 合夥，由丁○○擔任採土現場之負責人等事實，業據被告乙○○自承在卷（詳本 院九十一年二月二十六日審判筆錄、被告九十年七月十八日、九月二十六日上訴 理由狀、九十一年二月二十六日辯護意旨狀），並經同案被告丙○○、丁○○於 原審及本院調查時供述明確（詳原審卷第一二三頁、第一二四頁、第一三五頁、
第一三六頁；本院九十年八月八日、八月二十九日訊問筆錄），復有臺南縣政府 砂石採字第六四九號土石採取許可證影本乙份、周榮利等人出具之讓渡證書影本 七份、被告自行提出之土地讓渡契約書影本乙份、支票存根影本乙紙附卷（詳原 審卷第九四頁、第七五頁至八六頁、第四三頁至四五頁、第一二八頁）可證，且 被告確曾於八十五年二月至六月間共給付丙○○讓渡價款一千六百八十六萬二千 二百元乙節，亦經原審向臺灣省合作金庫臺南支庫函詢屬實，有該支庫於八十九 年七月二十七日（八九）合金南存字第四一０七號函及其附件之支票影本七紙在 卷（詳原審卷第九九頁至一０六頁）可參，則此等事實自堪信為真實。 ㈡次查，為維護曾文溪口及沿海沙洲、海岸線之穩定，並避免對海岸地區敏感地帶 相關之任何開挖及干擾活動，以減少潛在的洪患威脅，臺南縣政府已於八十五年 十月三十日決議為維護國聖橋下游之生態環境，一律不准予土石採取，至於已領 得許可證之土石區，則依臺灣省水利局之函示准予採取至期滿為止，之後即不再 受理其展期申請。隨後，臺南縣政府即於八十五年十一月十三日以前開決議內容 函知七股鄉公所、鄉民代表會等單位（八十五府工水字第一九五六二四號函）， 並經臺灣省水利局函覆應確實執行（八十六年一月七日八五水政字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函）。然「永和企業社」經由前開單位之轉知，已明知臺南縣政府不再受理土 石採取許可期限之展期申請，但為使臺南縣政府能通融延長，遂於期限屆滿前即 八十六年二月十一日，以陳情（並非申請）之方式，向臺南縣政府訴求其於該河 川地預定採取土石日需十二個月，但因該府迄於八十五年五月二十日始同意開工 ，故實際有效採土期限僅九個月，致其無法如期開採完成，為此陳請該府同意將 採土許可期限延後三個月至八十六年五月二十五日等語；但臺南縣政府即於八十 六年二月二十一日以八十六年府工水字第二五四六四號函覆「永和企業社」表示 歉難同意。惟「永和企業社」收受前開函文後，隨即於八十六年二月二十五日逕 自提出土石採取之展期申請，臺南縣政府即以八十六年三月七日八六府工水字第 三二二五五號函明確表示該河川公地上之土石採取許可證，爰依臺灣省水利局之 函示，已不再受理展期申請，至申請人之採土許可期限至八十六年二月二十五日 屆滿，期滿即不得再有任何採取行為，否則視為盜採等語。詎「永和企業社」無 視故我，仍持續在八十六年十二月十五日、八十七年二月二日、八十七年三月九 日數度提出申請展期，均一再經臺南縣政府函知其申請程序已非適法，且清楚告 知七股鄉○○○段之河川公地業經臺灣省政府於八十六年六月二十八日以府水政 字第一五七八０七號公告為禁採區，該府自不可能同意展期等事實，亦經原審向 臺南縣政府函查屬實，有該府九十年二月二十一日九０府工採字第二三三九七號 函及其附件在卷（詳原審卷第二三四頁至第二五二頁）可憑，且有原審九十年二 月九日洽辦公務電話記錄附卷（詳原審卷第二二一頁）可參。則由前揭陳情書、 展期申請次數及臺南縣政府函覆內容觀之，「永和企業社」對於前揭河川公地業 經臺南縣政府、臺灣省政府等單位先後列為禁採土石區，且已領得許可證者亦不 得申請展期之情，甚是瞭然，此與河川管理規則第十六條第三項規定申請人在申 請展期期間，等候主管機關准駁前，得繼續開採之情形，自是無從比附援引。然 「永和企業社」明知不得申請展期，甚且還被清楚告知屆期後之採土行為，即視 為盜採砂石，但卻於警方在八十七年三月三十一日查緝前，故意在許可期限屆期
後三度向臺南縣政府提出展期申請，甚至一再援引河川管理規則第十六條第二項 規定（即土石採取人得於期滿前三個月內敘明理由，申請核准展期）為其申請依 據，實不難查知其開採土石之行為無意中輟，並企圖藉由向臺南縣政府申請展期 手續以掩飾其非法之開採行為。
㈢又查，被告乙○○與同案被告丙○○簽訂之土地讓渡契約，明定由丙○○負責為 被告乙○○申請許可採土期限之展期，而同案被告丁○○亦供稱：許可證申請展 期事項，乙○○交給伊處理，伊再委託丙○○去申請等語（詳原審卷第一二三頁 、第一二四頁），而丙○○於原審調查時亦不否認伊確曾為丁○○申辦過採土許 可期限展期之事（詳原審卷第一三七頁），再參以「永和企業社」原本即係丙○ ○所借用據以申請採土許可證之名義，甚且丁○○於八十七年三月三十一日經警 取締時，還逕自向警方提出「永和企業社」甫於八十七年三月九日向臺南縣政府 申請展期之收據證明（欲證明其開採行為符合河川管理規則第十六條第三項之合 法要件，參本院八十七年度訴字第七０一號刑事卷附之臺南市警察局第三分局南 市警三刑偵字第一四九號警訊卷），則同案被告丙○○、丁○○等人對於臺南縣 政府函覆「永和企業社」所告知之內容，當係知之甚詳。然渠等於採土期限屆滿 後，並無意中止其開採土石予以販售圖利之行為，而先後於八十七年三月三十一 日、四月三日、四月十二日經警查獲同案被告丁○○、丙○○分別在採土現場上 指揮並監督工人實施挖取及運送砂石之工作等事實，復有臺灣臺南地方法院八十 八年度易字第六號、本院八十八年度上易字第一八四二號刑事判決各乙份附卷可 稽（關於同案被告丙○○部分），亦經本院調取本院八十七年度上訴字第一四八 九號刑事卷（關於同案被告丁○○部分）全卷後核閱屬實，益證渠等確係藉由反 覆之展期申請手續，以達其持續開採砂石販賣之目的。 ㈣再查，同案被告丁○○於原審調查時證稱：伊在許可證期限屆滿後再度於現場挖 土之事，被告乙○○都知道，因為伊有告訴他以便請款付工資等費用等語（詳原 審卷第一二四頁）；同案被告陸現亦證稱：伊曾於八十七年初在採土現場見過被 告乙○○數次等語（詳原審卷第一三七頁），被告迭於原審及本院審理時對伊知 悉丁○○於採土許可期限屆期後仍在採土現場持續開採，以及伊確曾前往採土現 場等情供承不諱，加以被告復於本院審理時自承伊雇工開採每日須花費二萬餘元 之費用等語，由是觀之，雇工費用既係由被告控管，則不僅挖土怪手須雇工操作 ，連載運砂石前往南科、學甲鎮東盟實業公司或東帝士工地之貨車亦須雇工駕駛 （即八十七年四月三日、四月十二日所查獲之貨車司機林全明、方進雄），並給 付其當日之工資，從而被告乙○○對於同案被告丁○○、丙○○等人於採土許可 期限屆期後仍繼續開採、運送販賣之事實，又焉能諉為不知？雖同案被告丁○○ 供稱採土許可之展期申請未獲准許之事，被告乙○○並不知悉，因伊不曾告訴他 云云（詳原審卷第一二四頁、本院九十年八月八日訊問筆錄）。然查，被告既明 知丁○○等人於採土許可期限屆滿已逾一年餘之期間，仍在採土現場持續挖取， 但卻不曾看到臺南縣政府有何准許其繼續開採之積極證明文件，又何足信賴其挖 取砂石行為之適法性？況被告既曾數度在挖土現場，同案被告丁○○甚且隨身攜 帶「永和企業社」向臺南縣政府申請展期之證明文件，則其對丁○○等人以「永 和企業社」申請展期之情形，又何能謂其均無所悉？再者，丁○○等人採土行為
已於八十七年三月三十一日經警查獲，並告知其違法情事，則被告又何以同意渠 等繼續雇工在現場開採、運送，而再度經警於同年四月三日、四月十二日陸續查 獲？是同案被告丁○○前揭供述純係為迴護被告之詞，要無足取信，反依前揭證 據資料，益足證被告對同案被告丁○○、丙○○等人盜採砂石之情形，確係知之 明甚，並從後予以資助。
㈤又被告於八十五年二月五日，以一千六百八十六萬二千二百元代價，向丙○○買 受其以案外人王崇杰所經營之永和企業社名義，原經臺南縣政府核准在臺南縣七 股鄉○○○段曾文溪出海口之公有河川地上取得合法採取砂石之權利後，隨即於 同年二月八日與甲○○訂立契約，將上址土方二百萬立方公尺出售予甲○○，價 金為一億元，雙方並約定交貨期限自八十五年六月一日起至八十六年六月三十日 止，被告所提供之土方應為合法申請所取得，嗣該契約於八十六年六月三十日屆 期失效等情，為被告所自承（詳九十年七月十八日上訴理由狀），並有被告自提 之契約書一份附於本院卷可參，堪認上情為真。準此，被告依契約之內容，自應 擔保甲○○於上開約定之交貨期內，提供合法申請取得之土方以供採取，苟被告 未能依契約之內容履行者，而雙方約定之價金總額又高達一億元，勢必造成龐大 之違約金等民事損害賠償糾葛，被告既已投下鉅資，復有經商之經驗，其對交貨 期限應自八十五年六月一日起至「八十六年六月三十日」止，此一重大契約內容 自無不知之理。然上開河川地原許可採土之期限僅至「八十六年二月二十五日」 乙情，為被告所不否認，是依一般經驗法則觀之，被告實無就上開河川地於原許 可採土期限後，對得否繼續採取砂石一節，於依約委請同案被告丙○○申請後， 即不再過問，甚或繼續申請，更甚者於申請無著後對同案被告丙○○請求損害賠 償之理，益證被告對同案被告丁○○、丙○○等人盜採砂石之情，確係知悉。 ㈥另被告既投鉅資在上開河川地上開採砂石，且嗣後又將其中之二百萬立方公尺土 方出售予甲○○，並參酌前揭說明，則其對上開河川地得否採取砂石乙情，顯有 重大之利害關係，此與上開單純受雇開採取砂石之工人戊○○等人，可能因政府 未於上開河川地擺設禁採之公告牌示而不知情顯然有別。再者，依被告與甲○○ 訂立之土方買賣契約書觀之，係約定買賣土方之數量為二百萬立方公尺、交貨之 期限以及金額等重要項，並未明文約定被告不得將上開河川地其他土方出售他人 ，況嗣後甲○○並未標得工程，其所交付之定金一千萬元為被告沒收，亦為被告 所自承。準此，被告於與甲○○之一億元土方買賣交易未完成後，再將上開河川 地之土方出售他人，以求投資回收，亦與常情無違。故被告辯稱：採土現場並未 擺設禁採之公告牌示，故伊不知上開河川地已禁止採取砂石；伊於買受上開土石 採取權後，即於八十五年二月八日，將上開地點採得之土方二百萬立方公尺出賣 予甲○○，衡情自不可能再將上開土方出售予其他第三人，而於上開地點任意開 採，嗣因甲○○未標得任何工程，故未要求被告採取土石交付，被告因此未要求 同案被告丁○○採取土石云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈦綜上所述，參互印證，足見被告因係於八十五年初以鉅資向同案被告丙○○買受 臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口公有河川地上之採土許可權利（雖受准許之 人不得將上開許可採土權利移轉給第三人，但行政機關或司法警察經常認證不認 人，因此許可證書之持有人通常被推認即係採土權利人），本預期可於前開公有
河川地上作長期的採土利用（展期最長可達三年），詎料臺南縣政府基於生態保 護而決議改變向來的採土政策，令其展期申請之期待落空，然因南科之設置，致 土石需求甚殷而可獲暴利，加以其欲回收先前對購買採土權利所支付之投資款， 遂與同案被告丁○○、丙○○等人一面虛以申請展期，一面持續雇工開採、運送 以為販賣圖利，則被告乙○○又何能解免其盜採砂石之故意？是此，被告前揭所 辯，顯係事後圖卸之詞，要無足取。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之 ，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無 礙於該常業犯之成立，最高法院八十三年台上字第三一四九號著有判例可資參照 。查被告乙○○在行水區內長期盜採砂石用以販賣，可獲取暴利，自可認為其以 之為常業。核被告所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪及違反水利法第 七十八條第一項第三款之規定，應依同法第九十二條之一第一項中段處罰。被告 以一行為同時觸犯刑法第三百二十二條及水利法第九十二條之一第一項中段之罪 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之刑法常業竊盜罪處斷。 又被告與丁○○、丙○○等人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共 同正犯。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用水利法第九十二條之一第一項中段，刑法 第十一條前段、第二十八條、第三百二十二條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段，並爰審酌被告自許戮力於環境保護，但卻為彌補先前投資之損 失並獲取暴利，而容認並資助同案被告之盜採砂石作為，且其經警查獲後猶無意 罷手，竟仍持續盜挖盜採，顯見其惡性非輕，且致國土遭嚴重破壞，並影響國民 生命、身體及財產等權益甚鉅，犯罪後又推諉卸責等一切情狀，量處有期徒刑一 年六月，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥當。被告 上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官廖樁堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第三百二十二條：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
水利法第七十八條第一項第三款：
主管機關為保護水道，應禁止左列各事項
三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。水利法第九十二條之一第一項：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。