臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第五七二號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蔡 清 河
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一
四六О號中華民國九十年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十八年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新台幣參萬元沒收之，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止持有、販賣 ，竟基於意圖營利之概括之犯意，自民國八十六年九月間起，至八十七年八月中 旬某日止，在台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處舊宅，以每次新台幣（ 下同）一千元之價格，先後三十次販賣第二級毒品安非他命給丙○○施用。嗣經 警於八十八年十月十三日持檢察官簽發之搜索票前往甲○○位於台南縣大內鄉大 內村內庄六八之一號及同鄉石城村一一二之四五號住處搜索而扣得吸食用之自製 水煙斗一組、塑膠吸管二支、燈泡一支、自製藥鏟二支。二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯 稱：伊沒有販賣安非他命給丙○○，因為丙○○會被查獲，是伊向台南縣警察局 善化分局大內分駐所所長乙○○及管區警員洪東正報案說丙○○在吸毒，所以他 才報復說伊以前賣給他，又八十七年九月至十一月間刷丙○○之中國信託銀行信 用卡，到一個民宅，裡面沒有在賣商品，當時是借貸二萬元，刷卡金額二萬元， 實拿一萬六千元，錢大部分都是伊拿走，已還款一萬元至一萬二千元，又丙○○ 有一支手機自八十七年四月初開始借伊使用，而在八十七年八、九月間，因信用 卡借款爭執，要回手機及討手機的費用六千元，與丙○○發生爭執，伊住處電話 於八十七年四月間已經拆機，如何打電話購買，丙○○片面之證詞，既無佐證， 且有重大瑕疵，殊不足採云云。
二、惟查：
（一）被告如何於右揭時間、地點販賣第二級毒品與丙○○之事實，業據證人丙○○ 於警訊中指稱：約於八十六年間左右起向被告買安非他命，我都是親自到甲○ ○的住宅向他購買，至少約有三十次以上，每次一千元至二千元不等，其於檢 察官偵查中復證稱：八十六年九月間經阿偉介紹認識甲○○的，八十六年九月 起至八十七年間止，約一禮拜買一次，（一次）一千元至二千元，去大內鄉大 內村被告的舊家向他買，（每次都是）我先拿錢去被告家給被告，隔幾個小時 再去被告家拿安非他命；（最後一次向被告買安非他命是）八十七年八月間等 各語甚詳（台南縣警察局善化分局八十八年十月一日偵訊筆錄、偵卷十三頁反
面、四一頁反面），被告及丙○○確曾吸用安非他命，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表在卷可稽，參以被告供陳：「實際情況是證人打電話給我說他要 吃毒品，我跟他說我現在不在家，而因為我家都沒有鎖，而他也都知道我都在 我舊家那裡吃毒品，所以證人就說那他要自己過去拿，我跟他說隨便你，這樣 的情況有一、二次，我也確實發現過毒品有不見過，當時我跟證人也曾一起去 買過毒品，或是人家拿來家裡，我們二人也在一起，而證人有時會把他買的毒 品放在我那裡（原審卷一四七、一四八頁），足稽二人關係非比尋常，丙○○ 斷無誣陷之理，且被告為水電工，並非富有，當無三番兩次無償供應毒品予丙 ○○吸食之理，丙○○此部分證述，核屬可採。（二）按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖 ，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論 是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調 整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之 故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買 或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參 照）。以本件而論，被告既否認販賣安非他命犯行，本庭自無從查得其具體販 入、賣出之實際利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之 違禁物，凡販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝 法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同 一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒風險，無端平 白將部分安非他命給予丙○○吸用之理，基上說明，堪認本件被告販入安非他 命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告具 有營利意圖甚明。
（三）被告雖辯稱：當時丙○○要我幫他調毒品，我跟他說你過來，而藥頭剛好也來 ，藥頭會拿一些出來請客，而證人就會吃的到，這種情形大概有五次之多等語 （原審卷一四八頁），核與丙○○於原審法院具結證稱：我吃的毒品有的是去 被告家中跟他說我要毒品，被告他說他要幫我調貨，我若打電話去，也是跟他 說我要毒品，他說要去跟別人調貨。去他家的情況的是我將錢先交給被告，之 後我有看到有人來，然後被告就將毒品交給我了，我沒有看到那個人，也沒有 說到話，也不知道被告與他買多少，打電話的情況則是他說要幫我調貨，我再 打電話過去問他，然後我再過去找他，一手交錢，一手交毒品等語（原審卷一 四四、一四五頁），不相符合。被告此部分所辯與證人丙○○此部分所證，均 在避就及迴護之詞，均無可採。
（四）被告聲請訊問之證人即台南縣警察局善化分局大內分駐所所長乙○○雖到庭證 稱：八十八年八月份曾持搜索票搜索被告住處，採其尿液，呈陽性反應，於是 移送地檢署，當時被告有主動提到有一位叫丙○○的人在吸毒，後來我們就查 證，不到一個月，丙○○就被善化分局刑事組查獲，我當時有跟刑事組偵查員
唐國斌提過這件事（原審卷八十頁、本院卷第一宗四七頁），惟又證稱：我只 有跟唐偵查員提過丙○○的事，但沒有說是被告提供的（訊息），不到一個月 ，丙○○就被善化分局刑事組查獲（原審卷八０、八一頁），此部分核與證人 即製作被告及丙○○偵訊筆錄之善化分局偵查員唐國斌所證：在八十八年移送 被告之前曾查獲到丙○○，當時接獲民眾檢舉，丙○○有在吸毒，是一位匿名 檢舉也不知道他是誰，而當時我們也不認識被告等語（原審卷一二六、一二七 頁），尚屬相符，證人即大內分駐所警員洪東正雖亦證稱：被告之前也有跟我 提過丙○○有在吸毒，而丙○○的住處是在二溪派出所的轄區，所以我們當時 沒有通知他過來採尿等語，惟又證稱沒有（向他人提過是被告提供的線索）等 語（原審卷八一頁），則唐國斌於製作丙○○筆錄時，既不識被告，自無告知 係被告所檢舉，而乙○○與洪東正復未告知任何人係被告所檢舉，丙○○又如 何挾怨誣指被告販毒之理。至丙○○於原審雖證述（問：為何為警查獲？答稱 ）當時是我父親跟著警員上樓的，後來帶到派出所以後，派出所的人告訴我是 被告去檢舉的等語（原審卷一四七頁），惟證人丙○○並非大內分駐所所查獲 ，此由證人乙○○前述證言，及丙○○之偵訊筆錄係善化分局刑事組偵查員唐 國斌所製作，及唐國斌所證：當時接獲民眾檢舉，丙○○有在吸毒，當時有先 告知二溪派出所代理主管朱明榮注意丙○○，後來他們有查到丙○○通報我們 ，我就去派出所，看到丙○○有異樣，後發現他身上有安非他命等語，觀之自 明，則二溪派出所警員並不知悉丙○○吸毒係被告所檢舉，自亦無從告知丙○ ○此事，丙○○亦未能舉證證明係何一派出所警員所告知，況丙○○於偵查中 亦明確表示未與被告有不愉快之事等語（偵查卷十四頁），足徵丙○○嗣後所 證乃在迴護飾詞，要無可採，尚難據此推認丙○○所指為不實在。（五）被告另聲請訊問之證人阮正德證稱：聽葉進偉說過被告與丙○○有金錢上衝突 ，但不知道詳情是什麼等語（原審卷八二頁），僅屬傳聞證據，並無證據能力 ，況丙○○證稱：其與被告無金錢來往，手機曾借被告使用，不過都是當天還 ，無以中國信託銀行信用卡去刷卡借錢及被告還給一萬多元之事（原審卷一四 六頁、偵查卷四二頁），且依中國信託銀行函送之客戶消費明細表，丙○○於 八十七年八、九月間並無一筆二萬元之刷卡消費資料，再者，證人即被告之配 偶黃怡萍到庭證稱（問：是否有與被告、丙○○一起刷卡借錢？答稱）有的， 借二萬元，一部分被告拿去，一部分拿去買安非他命的，他們是要一起去買， 算被告向他借的，到目前我們也還沒有還等語，核與被告供稱這些錢我拿去花 費在我的家庭開銷，我將錢都交給黃怡萍等語，均不相符合（原審卷一七七頁 ），尚難證實被告與丙○○間另有債務糾紛。
（六）又查裝機於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處之電話，係於八十七年 八月三十一日拆機，有中華電信股份有限公司台南營運處大內服務中心函送之 說明暨所附單機基本資料、客戶歷史資料子系統附原審卷可稽（原審卷一０四 至一０六頁），被告所辯電話於八十七年四月間已經拆機，自無可採。（七）綜上所述，被告所辯，為飾卸刑責之詞，要無可取，事證明確，其犯行應堪認 定。
二、按毒品危害防治條例於八十六年十月三十日經立法院通過施行，將安非他命列為
第二級毒品，核被告意圖營利販賣安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條 第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。按麻醉藥品管理條例已於八十七年五月二 十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效施行，被告雖自八 十六年九月間起非法販賣安非他命，惟其行為終了延續至八十七年八月中旬某日 止，在毒品危害防制條例修正公布生效施行以後，不生刑法第二條第一項規定比 較適用新舊法之問題。核被告意圖營利販賣安非他命，所為係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告先後多次販賣第二級毒品安 非他命，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連 續犯，惟除本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重外 ，其餘依法予加重刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實欄記載甲○○「以每次一千元至 二千元不等之價格販賣」，惟理由欄則認定「以一千元或二千元之最低額計算， 即三十次乘一千元共三萬元」，事實及理由欄之認定，不相符合，又刑法第六十 五條第一項為刑罰加重之計算標準，適用之法律，無庸予以列入，乃原審亦併予 贅列，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖有未洽，惟原判決既有可議，仍屬 無從維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告為謀有私利，販 賣毒品安非他命，嚴重戕害國民身心健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕 ，並參酌其販賣之次數及數量尚非大量，所生危害，犯後態度等一切情狀，量處 有期徒刑七年四月，以資懲儆。至被告販賣第二級毒品所得共三萬元（即以證人 丙○○於警訊中陳述買入次數及金額，以最低次數三十次及每次最低額一千元計 算，即一千元次乘三十次共三萬元），依法應予沒收，如全部或一部無法沒收時 ，應以其財產抵償之。另為警扣得之自製水煙斗一組、塑膠吸管二支、燈泡一支 、自製藥鏟二支，均為被告施用安非他命所用之物，與本件販賣安非他命犯行無 關，爰不諭知沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四 條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本件經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金
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