違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,90年度,1073號
TNHM,90,上訴,1073,20020307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十年度上訴字第一０七三號　　　　Ｇ
　　　上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
　　　被　　　告　庚　○　○
　　　選任辯護人　蔡　清　河
　　　被　　　告　丙　○　○
　　　被　　　告　丁　○　○
　　　右二人共同
　　　選任辯護人　鄭　和　傑　律師
　　　被　　　告　戊　○　○
　　　被　　　告　己　○　○
　　　選任辯護人　翁　瑞　昌　律師
　　　被　　　告　乙　○　○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第二
一０號中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
八十七年度偵字第一００五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○被訴偽造文書、違反公平交易法及違反貪污治罪條例部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：
一、被告庚○○係前台南縣將軍鄉第十二屆補選鄉長（於民國八十七年三月一日 任滿離職），被告丙○○係將軍鄉公所祕書室總務，奉被告庚○○之命辦理 將軍鄉公所工程發包及採購業務，二人均是依據法令從事公務之人員。被告 丁○○則係台南縣將軍鄉鄉民代表會代表，與其配偶被告戊○○分別係「欣 德泰營造有限公司」及「欣祥營造有限公司」負責人，夫婦共同經營上開公 司。被告己○○、被告乙○○夫婦二人共同經營「立信營造有限公司」（該 公司由己○○之姐梁秋菊掛名為負責人），八十六年九月間「立信營造有限 公司」改組後己○○夫婦始退出經營。
二、民國八十五年間，台南縣將軍鄉公所依據「台灣省基層建設第三期四年均衡 城鄉發展計畫」（八十五年度至八十八年度），辦理「南24線大潭寮往佳里 興道路改善工程」、編號：⑴0+876-1+176⑵1+576-1+976⑶4+745-1+165⑷ 1+976-2+336⑸1+176-1+576⑹4+195-4+745等六段工程之公開招標作業。被 告丁○○、戊○○夫婦及被告己○○、乙○○夫婦，得知後亟思承攬該等工 程，丁○○遂利用其為鄉代會代表身份、己○○則憑藉其岳父與庚○○同鄉 鄰居關係，均不循正常投標手續參與競標，而主動要求庚○○將上開工程逕 自交予渠等承包施作，並獲庚○○首肯。而被告庚○○明知公共工程之發包 作業依法均須遵照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等規定， 按工程金額公開進行招標、比價或議價，以維工程招標作業之公平性並確保 工程施工品質，竟基於不法圖利之意圖，指示負責辦理上開工程發包業務之



承辦人被告丙○○配合被告丁○○、己○○等人。被告丙○○遂依照庚○○ 授意，直接將上開工程編號⑴、⑵、⑶等三段工程直接交予被告丁○○夫婦 承作，另工程編號⑷、⑸、⑹等三段工程則直接交予被告己○○、吳麗美夫 婦承包，而為使工程符合法定發包手續，乃分別由被告丁○○、戊○○夫婦 使用名下「欣德泰營造有限公司（登記負責人丁○○）」「欣祥營造有限公 司（登記負責人戊○○）」執照外，另向在台南縣設立登記之同業廠商①「 百利土木包工業」負責人被告黃郁智、②「育達營造有限公司」負責人被告 王明德、③「住立營造有限公司」負責人被告黃世俊、④「彩雲營造有限公 司」負責人被告楊秉能（透過台南縣七股鄉農會秘書黃武市引介）等人 (以 上四人均經原審判決無罪確定），徵得彼等之同意，商借提供名下營造公司 執照及投標資料，交由被告丁○○、戊○○夫婦使用陪標（出借執照人不參 與工程投標作業），而參與投標上開工程所需繳附之九筆工程押標金，則全 部由被告丁○○夫婦負責辦理（提供）「合庫匯票」或「土銀支票」等票據 ，作為投標之押標金。被告己○○、乙○○夫婦則使用「立信營造有限公司 」（登記負責人係己○○之胞姐梁秋菊）執照外，另向在屏東縣設立登記之 同業廠商①「順晟營造有限公司」負責人被告施正元、②「德吉營造有限公 司」負責人被告蔡金和、③「富海營造有限公司」負責人被告洪艷秋、④「 仁吉營造有限公司」負責人被告沈秀娘、⑤「振雄營造有限公司」負責人被 告蔡金花、⑥「新園營造有限公司」負責人被告許舜川等人（以上六人亦均 經原審判決無罪確定），徵得彼等之同意商借（提供）渠等名下營造公司執 照及投標資料，交由己○○、乙○○夫婦使用陪標（出借執照人亦不參與工 程投標作業），而投標上開工程所需繳附之九筆工程押標金，則全部由己○ ○夫婦負責辦理（提供）「合庫支票」或「台銀支票」等票據，作為投標之 押標金。丙○○則由內部配合，依據丁○○、戊○○夫婦及己○○、乙○○ 夫婦等分別將上開所提出之參與聯合圍標廠商名單，在鄉長庚○○授意下連 續擬撰鄉公所工程發包簽呈（註：每件工程由上開列名廠商中選定三家簽請 比價，而比價廠商之名單係事前由庚○○指定交由丙○○簽文），繼經依行 政程序呈送庚○○批示核可後，再由丙○○配合製作不實之公開比價紀錄表 詳情如左：
（一）工程編號⑴0+876-1+176工程底價三百零五萬元、決標金額三百零四 萬八千元，二者相差僅二千元。
（二）工程編號⑵1+576-1+976工程底價三百七十一萬五千元、決標金額三 百七十一萬四千元，二者僅相差一千元。
（三）工程編號⑶4+754-5+165工程底價四百三十八萬六千元、決標金額四 百三十八萬四千元，二者相僅二千元。
（四）工程編號⑷1+976-2 +336工程底價三百八十一萬元、決標金額三百八 十萬元，二者相僅一萬元。
（五）工程編號⑸1+176-1+576工程底價四百五十七萬元、決標金額四百五 十六萬元，二者相僅一萬元。
（六）工程編號⑹4+195-4+745工程底價四百二十八萬七千元、決標金額四



百二十八萬元，二者相僅七千元。
總計上開六段工程總工程款底價二千三百八十一萬八千元與比價決標金額間 差價共僅三萬二千元，並完成形式發包作業。使丁○○、戊○○夫婦及己○ ○、乙○○夫婦因而圖得「不法獨占投（圍）標利益」，分別為二百四十餘 萬元及二百二十餘萬元。
三、八十五年六月二十九日（起訴誤為八十六年）丙○○承辦將軍鄉公所「巷口 臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，意圖不法利益，由內部配合丁○○、 戊○○夫婦使用「欣祥營造有限公司」、「欣德泰營造有限公司」、「育達 營造有限公司」等廠商名義聯合圍標方式，簽寫工程發包公文呈報鄉長庚○ ○批示後，製作不實之公開比價紀錄表，使丁○○、戊○○夫婦順利得標承 作（計獲得不法獨占投標利益約二十六萬餘元），而收受丁○○夫婦承作該 工程收入金額一百三十萬零九千元、完稅後百分之五．五，計六萬八千五百 六十七元之工程回扣，由「欣祥營造有限公司」聘僱之會計蘇麗香以現金方 式親交丙○○收執。
四、因認（一）被告庚○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第一百 三十一條第一項等罪嫌。（二）被告丙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項 第三款、第五款、刑法第二百十三條等罪嫌。（三）被告己○○、乙○○夫 婦二人共同借牌及偽造標單違法圍標均犯刑法第二百十四條、第二百十六條 及違反公平交易法第十四條、第三十五條等罪嫌。（四）被告丁○○、戊○ ○夫婦二人共同借牌及偽造標單違法圍標均犯刑法第二百十四條、第二百十 六條及違反公平交易法第十四條、第三十五條等罪嫌。被告丁○○、戊○○ 夫婦二人另不法向被告丙○○行賄，涉嫌違反貪污治罪條例第十一條第一項 之罪嫌云云。
貳、關於撤銷部分（即被告戊○○被訴偽造文書、違反公平交易法及違反貪污治罪條 例部分）：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有 明文。
二、本件被告戊○○被訴偽造文書、違反公平交易法及違反貪污治罪條例等罪， 於原審判決後即於九十年二月二十二日死亡，有戶籍謄本附卷可按（附於本 院卷第九三頁），依前開規定，被告戊○○既已死亡，此部分自應諭知不受 理之判決並不經言詞辯論為之，合先敘明。
三、原審對此部分，為實體之無罪判決，尚有未合，公訴人上訴意旨，雖未指摘 及此，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改 判，依法諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。參、關於駁回部分（即被告庚○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○部分）： 一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條 第一項分別定有明文，所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判



例參照）。
二、訊據被告庚○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○均堅決否認有上開犯行 ，被告庚○○辯稱：上開工程分為六段招標，係依前任鄉長任內所核定之計 劃實施，且工程之委託設計、實測確定及招標過程均依法核可，發包過程除 依法指定廠商比價外，亦依規定公告，至通知廠商比價等事宜均交由總務丙 ○○依法執行，工程作業過程中，均有主計、政風單位參與，並未嘉惠特定 廠商，亦無洩漏工程底價予廠商，伊無違法等語。被告丙○○辯稱：伊只負 責執行發包作業工作，一切依鄉長指示，並按規定程序辦理，開標程序也是 符合程序，沒有違法。且伊並無權決定工程由何人承作，丁○○不可能給伊 好處，絕無收取不法利益等語。被告丁○○、己○○辯稱：伊等均依規定分 別參與上開南線大潭寮往佳里興道路改善工程工程編號⑴、⑵、⑶及⑷、 ⑸、⑹等三段工程，雖曾借牌參與投標，但均經各被借用廠商授權同意使用 其商號，目的僅希望增加得標機會，絕無圍標或偽造文書之犯行，丁○○並 稱亦未向被告丙○○行賄。被告乙○○辯稱：公司業務實際上均由伊夫己○ ○處理，伊均不知情等語。經查：
甲、被告庚○○部分：
（一）查上開台南縣將軍鄉公所辦理南線大潭寮往佳里興道路改善工 程分六段招標，係依八十三年十一月間由當時第十一屆鄉長黃富 勝任內列入前台灣省基層建設第三期四年（八十五至八十八年） ─四均衡城鄉發展計畫，經層報前台灣省政府交通處後該處以八 十四年四月十一日八四交二字第一五二一一號函核定實施，並報 奉行政院核定在案，有台南縣政府八四府計三字第五六三七六號 函可稽（附於偵字第一００五號卷第六十九頁至第八十三頁）， 而由前揭計劃書之內容可知上開道路改善工程原即分為六段，且 於計畫核定後，即由前任鄉長黃富勝及於其八十四年十月中病故 後之代理鄉長謝國漳於任內完成工程設計及用地之取得等各項作 業，並非被告庚○○將上開工程分六段招標，甚為明確。另查依 前台灣省政府頒布之均衡城鄉發展計畫執行要點之規定，鄉鎮公 所應照核定計畫內容執行，不得任意變更，即使必需調整，亦應 報經核准行之，此觀諸卷附該要點第五點、第六點規定自明。因 此被告庚○○於八十五年元月二十四日補選當選該鄉鄉長就職後 ，遂依循前經核定之計劃而將上開工程分為六段發包執行，僅屬 執行前任鄉長之計劃，是公訴人認被告故意將上開南線大潭寮 往佳里興道路改善工程分成六段，使每段之工程發包金額均在五 百萬元以下，以規避稽察條例之規定云云，自屬無據。 （二）有關公共工程之發包作業，鄉鎮公所必須遵照，前台灣省各機關 營繕工程及定製變賣財物稽察條例及經民意機關審議通過報奉上 級政府核備之鄉鎮公所營繕工程及定製變賣財物內部審核程序規 定辦理，而依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（下稱 稽察條例）第六條後段規定：各機關營繕工程及購置定製變賣財



產在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位， 取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而所謂一定金額 ，依八十年元月三十日審計部臺審部伍字八○○二○一六號函調 整為五千萬元，並自八十年二月一日實施。故本件六段工程底標 均在一定金額十分之一即五百萬元以下，依上開條例規定，被告 庚○○自有權指定廠商進行比價。故被告指示丙○○辦理所簽發 包文內上開編號①段工程通知立信、德吉、順成三家營造有限公 司、編號②段工程通知立信、富海、仁喆三家營造有限公司、編 號③段工程通知立信、振雄、新園三家營造有限公司、編號④段 工程通知欣德泰、育達、住立三家營造有限公司、編號⑤段工程 通知欣祥、百利、育達營造有限公司及編號⑥段工程通知欣祥、 彩雲營造有限公司及百利土木包工業等廠商來進行比價，雖德吉 、順成、富海、仁喆、振雄、新園等家公司資料係丁○○所提供 ，而育達，住立、彩雲公司及百利土木包工業資料係由己○○提 供，然查上述公司均係領有合法執照之營建廠商，被告庚○○指 示丙○○為上開簽呈，應屬其行政裁量之權責範圍，尚難認有違 法之處。再被告亦確實遵守台南縣將軍鄉營繕工程及定製變賣財 物內部審核程序規定，於鄉公所門首將上開工程招標事宜公告五 日，並以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，此有公告影本 六紙及相關招標資料在卷供參（附於原審卷一第一三三頁至一三 八頁），故被告庚○○辯稱就系爭工程除依法指定廠商比價外， 另有依規定公告，尚堪採信，從而被告庚○○依上開稽察條例所 賦予之指定權而指定相關廠商前來比價，另依相關規定而踐行公 告通知手續，要難指為有何不法。
（三）再者依前台灣省政府所頒台灣省各機關營繕工程投標須知第四條 規定：凡自認合於工程招標公告所規定之廠商，均得依左列方式 購領招標文件及圖說，一次最多以購領三份為限，此觀諸卷附前 台灣省各機關營繕工程招標文件圖說郵購處理要點之規定可知， 故凡有意參與公共工程投標之廠商，均可向主辦機關購買三份以 內之招標文件及圖說，因此丁○○等人就本案相關工程均一次購 買三份招標文件資料，應屬合法。況本件發包過程，被告庚○○ 並未參與，而開標時，經總務、主計、政風等單位審核，均未發 現有何不法之情事，復經總務主任辛○○、主計主任甲○○等供 證在卷（詳本院卷第一五二頁至一五七頁），公訴人謂被告僅令 同案被告丙○○通知特定廠商提供陪標廠商資料且丁○○夫婦及 己○○夫婦於上開公程招標前均向鄉公所具領三份招標文件及圖 說以方便其等向同行借牌參與投標顯示被告與丁○○等人有犯意 之聯絡云云，殊不足採。
（四）公訴人另以被告己○○、丁○○決標金額與工程底價相近，認被 告庚○○確有洩漏底價資料予廠商之犯行云云。惟上開南線大



潭寮往佳里興道路改善工程，係由鄉公所委託嘉帝工程顧問公司 設計，經鄉公所建設課審查後，送縣府核准，再由鄉公所秘書室 總務即被告丙○○辦理發包，故上開工程之核算過程歷經工程顧 問公司、鄉公所建設課總務室，其相關之人員亦可能知悉工程之 預算及造價數額，且依慣例，核定底價，均僅刪除部分零數，投 標人不難預測，而底價之核定是開標前當天核定，並於開標當天 再將底價資料放入卷宗，並進行開標，外人殊難知悉，而本案經 法務部調查局臺南縣調查站長期注意，並予電話監聽結果，均未 蒐獲被告庚○○等人有具體之不法事證，有該站八十七年四月一 日勵肅字第八七六二０七號函附卷可按（附於八十五年營偵字第 七三號卷第七十二頁），且卷內亦無被告庚○○自取得底價至開 標期間與廠商間有不正當往來之其他證據，而扣案之相關資料、 帳冊等均未有提撥佣金予被告之紀錄。再由被告農會帳戶中亦未 有異常不正當之資金存入之交易往來紀錄，等情觀之，尚難證明 被告與丁○○等人有洩漏工程底價及收取回扣之不當關係存在。 （五）再基層建設為中央核定之專案計畫，每縣市政府皆編印各鄉鎮市 之專案計畫書（含年度別、工程內容、預算金額），分發各鄉鎮 市公所查照辦理，故本件工程即屬於公開性專案計畫，因此有意 參與投標之廠商或指定廠商於探查預算金額及工程設計內容，並 扣除工程管理費後，自能略知單價高低利潤好壞及決定工程標額 ，故得標金額接近底價應無足為奇。況以得標價格接近低價，即 謂其中必有弊端，要屬推測之詞，自不能為被告庚○○有罪之依 據。再者機關營繕工程各單位各司其職、建設課負責工程設計內 容、單價、經費之審核及工程執行，主計人員負責工程經費及執 行過程程序之審核，總務單位負責工程發包案工作，政風室負責 工程發包執行有無貪瀆舞弊情形之發生，且各有職系監督職掌。 又依卷附各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定第四 、五、六、七、八等條規定，各機關應由主（會）計政風及相關 單位組成稽核小組稽核左列事項等（該規定亦有稽核小組稽核標 準），故政風機構經照會後應適時注意作業程序是否合法及有無 弊端情形等，以防止貪瀆舞弊，故各單位職責至為明確，本案工 程發包均經照會、主計、政風單位，而自工程設計、發包迄施工 ，尚未發現有何不法之情事，難認被告庚○○涉有貪瀆犯行。 （六）查一般鄉鎮首長任內皆常有民意代表及地方人士引介相關營建廠 商予鄉鎮首長認識，而廠商亦常會自行前去拜訪，並提供名片或 相關資料，無非期盼日後有工程時，能通知渠等前來比價競標， 此情應非獨被告庚○○任職將軍鄉鄉長時所特有。且縱認本件同 案被告己○○因岳父吳茂己與被告庚○○熟識，遂透過關係向被 告庚○○要求給予機會參與將軍鄉鄉公所工程，惟亦不能因被告 與渠等相識，即認有嘉惠特定廠商之嫌，而尚需審究整個招標程



序是否合法，被告庚○○是否有綁標、洩漏底標，期約、收受賄 賂，等其他圖謀不法利前益之行為，或所承包之工程有偷工減料 之處並故意加以包庇等情，上開工程共分六段，每段工程發包之 日期亦不盡相同，有附卷之簽呈可參，且被告於每段均指定三家 不同廠商比價，若謂被告圖利嘉惠特定廠商既前開底價相近情事 已不能避嫌，被告庚○○何不將「0+876、1+176」、「1+176、 1+576」及「1+576、1+976」相連之三段指定己○○夫婦前來比 價，而其餘相連之三段指定丁○○等廠商比價，更方便渠等進行 施工，足證公訴人之指訴並無充分論據。查被告庚○○就南線 大潭寮往佳里興道路改善工程之發包過程並無不法之處，已如前 述，被告庚○○辯稱不能因被告與渠等相識，即認有圖利特定廠 商之嫌，尚可採信。
（七）檢察官另指訴八十五年六月二十九日丙○○承辦將軍鄉公所巷口 臨時垃圾場回填工程發包作業時，為使丁○○夫婦承包，簽寫工 程發包公文呈報被告批示後，製作不實之公開比價紀錄表使林欣 松夫婦順利得標承作，而收受丁○○夫婦承作該工程收入金額一 百三十萬九千元，完稅後百分之五‧五，計六萬八千五百六十七 元工程回扣，並由欣祥營造有限公司聘僱之會計蘇麗香以現金方 式親交丙○○收執云云，倘認上情屬實，衡情若被告庚○○與林 欣松於上開三段工程時即有洩漏底價而收取工程回扣之合意，則 往後有相關工程合作時，基於上開概括犯意，自亦會拿一定比例 之回扣，惟今何以丁○○只提撥六萬八千五百六十七元，透過會 計蘇麗香交予丙○○，而未給予被告庚○○任何好處，且由回填 工程之帳冊記錄方式可知，蘇麗香有將佣金提撥予何人記明於帳 冊上之習慣，然於上開相關工程之帳冊上並未有提撥佣金予被告 庚○○之記錄，益可證明被告庚○○並未與丁○○等人有洩漏工 程底價及收取回扣等不當關係存在。
乙、被告丙○○部分：
（一）就南線大潭寮往佳里興道路改善工程部分：被告丙○○係承鄉 長被告庚○○之命辦事，其單獨一人並無從主導上開工程之發包 程序，更無從指定廠商參與投標或洩漏底價，而被告庚○○就上 開南線大潭寮往佳里興道路改善工程，經查係依前任鄉長任內 核定之計畫，將工程分成六段實施，且工程之進行亦均依循稽察 條例規定辦理，至於工程標金則係丁○○等人依其等之實務經驗 自行核算，而主計、政風等單位組成之稽核小組既未發現有何不 法情事，已如前述，自難謂被告丙○○有違反貪污治罪條例第四 條第一項第三款經辦公用工程有舞弊情事犯行。 （二）就將軍鄉公所巷口臨時垃圾場回填土工程發包部分：公訴人另認 被告丙○○被告承辦將軍鄉公所巷口臨時垃圾場回填土工程作業 時，簽寫工程發包公文呈報鄉長庚○○批示後，製作不實之公開



比價紀錄表，使丁○○、戊○○夫妻順利得標承作，而收受林欣 松夫婦承作該工程收入金額一百三十萬零九千元完稅後百分之五 ．五計六萬八千五百六十七元之工程回扣。無非以証人蘇麗香在 調查及偵查中之供述及同案被告戊○○在調查中亦供稱：「因係 丙○○介紹，所以提撥介紹佣金五．五％，共計六萬八千五百六 十七元現金給丙○○等情，為主要依據。惟被告丙○○堅決否認 有上開犯行，辯稱：伊只負責執行發包作業工作，一切依鄉長指 示，並按規定程序辦理，且伊並無權決定工程由何人承作，林欣 松不可能給伊好處，絕無收取不法利益等語。按共同被告不利於 己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳 述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其 他共同被告犯罪事實之認（最高法院四十六年台上第四一九號判 例）。經查：
（Ⅰ）戊○○在調查中雖供稱：該巷口臨時垃圾場回填土工程是 由丙○○交給本公司承包施作，故提撥介紹佣金五．五％ ，共計六萬八千五百六十七元現金給丙○○。蘇麗香在調 查站訊谷及偵查中亦為相同之供述（詳八十七年三月二十 六日調查筆錄、偵字第一００五號卷第四十四頁），惟上 開工程係經合法程序，經丙○○簽由秘書審核再經鄉長核 淮後，再由三家廠商比價核價，並非由丙○○交給承包商 施作，有八十五年六月二十六日簽及比價記錄表可按，則 戊○○、蘇麗香所供「由丙○○交給本公司承包施作」， 故提撥介紹佣金一節，顯與事實不符。
（Ⅱ）又關於該六萬八千五百六十七元戊○○、蘇麗香、丁○○ 等所供交付之原因及方法均不符。戊○○於調查站供稱： 「該工程是由丙○○【交給】本公司承包施作，所以提撥 介紹佣金五．五％計六萬八千五百六十七元」。蘇麗香供 稱：「該工程是由丙○○【指使】本公司承包，故老闆林 欣松要我給予未含稅工程款百分之五．五共計六萬八千五 百六十七元」。丁○○供稱：「該筆六萬八千五百六十七 元係我向丙○○借的款項，我交代蘇麗香交給丙○○」（ 以上詳八七年營偵字第一００五號調查站筆錄）。偵查中 戊○○卻稱：「帳上所載六萬八千五百六十七元是我先生 打麻將欠丙○○的錢，不是介紹佣金」，蘇麗香供稱：「 那筆百分之五．五工程款六萬八千五百六十七元，是老闆 丁○○指示我交給丙○○，交款時間、地點不清楚」，林 欣松供稱：「並未叫蘇麗香拿六萬八千五百六十七元交給 丙○○，是我自己拿來用的」（以上詳八七年營偵字第一 ００五號檢察官卷第四十四頁、第四十七頁、第四十八頁 ），戊○○在原審審理時改稱：「起訴書所寫的金額是我



們要交給國稅局的營業稅，不是回扣，並沒有叫蘇麗香把 錢給丙○○」（詳原審卷一第六十二頁），其前後所供數 易其詞，且相互所述又不符，且有重大瑕疵，揆諸上開說 明，自難據為不利於被告之認定，是被告丙○○所辯並未 收受上開款項，應堪採信。
（Ⅲ）又按貪污治罪條例第四條第一項第五款，需行為人對於「 違背職務」之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利 益之行為，始足當之。經查簽寫工程發包公文呈報鄉長陳 界石批示，固屬被告丙○○之職責，惟上開工程係依合法 程序，經丙○○簽由秘書審核再經鄉長核淮後，再由三家 廠商比價核定，已如前述，並無製作不實之公開比價紀錄 表之情形，而公訴人就被告丙○○如何製作不實之公開比 價紀錄表，使丁○○、戊○○夫妻順利得標承作，並無一 語提及，亦無任何證據證明被告丙○○確有製作不實之公 開比價紀錄表之犯行。
（Ⅳ）退言之，縱令戊○○、蘇麗香所供：丙○○介紹工程，故 提撥介紹佣金給丙○○屬實，惟被告丙○○之行為亦僅屬 所供給勞務之報酬，固於行政紀律有違，與其職務無關， 應不構成刑責（法務部七十四年法檢二號研究意見參照） ，並非期約賄賂，核要與貪污治罪條例第四條第一項第五 款及同條例第五條第一項第三款構成要件不相符合，況且 如前述，台南縣將軍鄉公所巷口臨時垃圾場回填土工程， 要非被告所可任意指定，被告丙○○無從主導何家廠商得 標，又如何指使欣祥營造有限公司得標，公訴人因此認被 告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之犯行，並未舉 證以實其說。被告丙○○此部分之辯解，應堪採信。 丙、被告丁○○、己○○、乙○○部分：
（一）刑法第二百十六條、第二百十四條等罪部分：查被告丁○○、梁 耀章、乙○○等人與被告庚○○、被告丙○○與二人間並未有洩 漏工程底價及收取回扣等不當關係存在，已如前述。且刑法第二 百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所載之 文書，係利用不知情之公務員而虛偽記載其職務上所掌之文書為 限，本質上屬間接正犯之一種。若該登載之公務員亦明知所登載 之事項不實，則非本條之規範意旨。查被告丁○○、己○○、吳 美麗等人所借牌參與投標之廠商計有「百利土木包工業」、「育 達營造有限公司」、「住立營造有限公司」、「彩雲營造有限公 司」、「順晟營造有限公司」、「德吉營造有限公司」、「富海 營造有限公司」、「仁吉營造有限公司」、「振雄營造有限公司 」、「新園營造有限公司」等十家公司（下簡稱陪標廠商），渠 等均同意商借提供名下營造公司執照及投標資料，交由被告林欣



松、己○○、乙○○等人使用陪標，而參與投標上開工程所需繳 附之工程押標金，則全部由被告丁○○、戊○○、己○○、吳美 麗等人支出，固為被告等人所不否認，且為各該陪標廠商之負責 人，黃郁智、王明德、黃世俊、楊秉能、施正元、蔡金和、洪豔 秋、沈秀娘、蔡金花、許舜川（以上十人均已判決無罪確定）證 述在卷。惟查上述十家廠商，均係經被告庚○○指示被告丙○○ 撰擬簽呈後核可，再通知參與比價，此有簽呈六紙在卷足稽。則 被告庚○○或被告丙○○即知上開十家廠商將參與投標，嗣上開 工程開標後，被告丙○○將其記載於公開比價紀錄表上，即無所 謂利用不知情之公務員虛偽登載公文書可言，揆諸上開說明，核 與刑法第二百十四條之構成要件未符，則被告丁○○、戊○○、 己○○、乙○○等人自難以該罪相繩。
（二）違反公平交易法第十四條、第三十五條等罪部分：按被告行為不 罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有 明文。被告被告丁○○、己○○、乙○○借牌參與投標後，公平 交易法業經於八十八年二月三日修正，並經總統公布施行，自同 年月五日起生效，依修正後公平交易法第三十五條第一項之規定 ，違反同法第十四條規定，須先經中央主管機關依同法第四十一 條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾 期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相 同或類似違反行為者，始對行為人加以處罰，增加該罪處罰之構 成要件，係屬法律變更比較新舊法之規定，自以修正後之規定有 利於行為人，應適用修正後之公平交易法規定。查本件被告林欣 松、己○○、乙○○縱有如公訴人所指違反公平交易法第十四條 之聯合行為，惟查卷內並無被告丁○○、己○○、乙○○等人經 中央主管機關依同法四十一條之規定限期命其停止、改正其行為 或採取必要更正措施之資料，其行為核與修正後公平交易法第三 十五條第一項之構成要件未合，即無從構成該罪，渠等行為自屬 不罰。
三、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足證明被告等人確有公訴人所指之貪污 治罪條例第四條第一項第三款、第五款、刑法第一百三十一條第一項、第二 百十三條、第二百十四條、第二百十六條及違反公平交易法第十四條、第三 十五條等罪嫌，此外復查無其他任何積極證據，足資證明被告有右述犯行， 因此原審以不能證明被告等犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭




審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發
法官 戴 勝 利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日