台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度再易字第四七號
再審原告 坤益營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十年十月二十三日本院八
十九年度上字第二三一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：本件未經言詞辯論，據再審原告書狀記載：一、聲明：求為判決：㈠本院八十九年度上字第二三一號確定判決關於駁回再審原告 在第一審︵台灣台中地方法院八十七年度訴字第一六三七號民事判決︶請求超過 新台幣柒拾肆萬柒仟肆佰伍拾元及其利息部分暨訴訟費用除確定部分外之裁判廢 棄。㈡右廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣捌拾捌萬柒仟壹佰肆拾元正 及自民國八十七年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢ 右廢棄部分前程序第二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。㈣右二、三項聲明 ，請准再審原告提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單作為擔保，宣告假執行。二、陳述：
㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之再審事由： １按當事人於判決確定後，如發現有未經斟酌之證物或得使用該證物，且經審酌 可受較有利益之裁判者，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之 再審事由。又所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟 程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言， 有最高法院三十二年上字第一二四七號判解意旨可循，合先敘明。 ２再審原告所承攬之本件土方工程，工地總面積高達三十一公頃，工程範圍更含 括有削坡工程、結構挖方工程、整地挖方工程、施工便道工程、及地表草木清 除工程等，係「富百田社區開發」之土方基礎工程，所有之工程項目施作，均 需依再審被告︵或業主︶之設計圖或現場指示而為，並非可恣意施作，此除為 承攬關係之本質及社會的一般通念外，並為兩造系爭工程合約第七條「乙方︵ 即再審原告︶應依甲方︵即再審被告︶所提供之設計圖︵含隨後續提工之施工 詳圖︶、施工說明書及本合約有關之附件負責施工．．．」、第八條「工程進 行中，甲方如需變更設計或增減工程數量，乙方需完全配合遵照辦理．．．未 經甲方工地主管核可，乙方不得擅自增減或變更工程．．．」所約明，順予序 明。
３是本件再審原告所施作之部分，究竟何屬原工程承攬明細表所列之數量部分？ 何又為再審原告確有施作、並為再審被告所認可而送經業主驗收之追加工程部 分？及追加工程部分之數量計算？等，應均可依系爭工程業主之原始設計圖及 再審原告依再審被告之指示施作完工後現場成果圖（建築圖或地物圖及雜項執 照等）加以對照而得證。惟查：此部分未經原審斟酌、且足以影響於判決之重
要證物，均掌握於再審被告及業主等第三人（建築師、該管建管課）之手，為 再審原告在前訴訟程序所不能使用者，自足以構成本件再審之事由，再審原告 爰請求本院依職權命再審被告及業主富百田公司於一定期間內提出之。 ㈡原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條、及同法第四百九十六條第一項第一款 所定之再審事由：
１按不得上訴於第三審法院之事件，除民事訴訟法第四百九十六條定外，其經第 二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未審酌者，亦得提起再審 之訴，為民事訴訟法第四百九十七條所明定，又「適用法規顯有錯誤者」，亦 為同法第四百九十六條第一項第一款所定再審事由之一，合先敘明。 ２本件再審原告於現場所施作之土方工程，均已全數完工並為再審被告交業主驗 收使用無訛。而再審原告於現場所施作之工程數量，因再審被告應業主之要求 而不斷追加施作之結果，已遠遠超過原工程合約所定數量數倍之鉅。 ３本件依原確定判決所認再審原告就追加之「削坡工程」款部分之請求為無理由 者，無非係認再審原告並無法證明所追加之施作數量係屬業主之設計，且有得 再審被告之同意施作云云，惟查：
⑴「依兩造工程合約所附之工程承攬明細表所示，削坡工程於備註載明植栽削 坡，另補充說明就削坡工程亦謂係指植栽工程．．．經查被上訴人︵即再審 原告︶所承攬之工程為富百田社區開發之土方工程，則削坡工程自應限於土 方部分，於削坡完成後再為植栽花草，非屬土方工程，被上訴人所承攬之削 坡工程自不可能係指植栽工程．．．顯然兩造僅約定被上訴人負責施作削坡 工程，並不包括削坡完成後之植栽部分，植栽部分並非被上訴人違約未施作 ，是承攬明細表就削坡工程所為之說明應以被上訴人所為之解釋始合理，即 植栽削坡係指為了植栽、植生之用途所做之削坡」為原確定判決所認。 ⑵又系爭工程在業主設計數量之範圍內為總價承包，超過部分屬追加工程係實 做實算，亦為原確定判決所是認。
⑶再者，依再審被告訴訟代理人所稱「．．．追加款我們是前面業主給我們， 我們再給他．．．追加款是實做實算」；「．．．追加款不是隨便撥，是依 業主給我們的結算來算，業主不認可的不會算給我們．．．」；「現場在竹 北，削坡和植栽共八八二六五，山坡地是看業主已給多少，不是看他們︵指 再審原告︶的認定」；類此論點，再審被告亦會多次於其所提答辯狀中陳明 。
⑷另依證人王俊儒所稱「︵關於削坡工程數量是否你算出來？︶這不是我的筆 跡，但是是我算出來，他抄寫的。這是我去測量的，數量是對的；︵是否公 司指派你去？︶坤益營造有知會上源營造，上源營造派我去測量的；︵上源 公司有沒有同意他們作這麼多？︶他們是總包；︵你所算是他們多做一五七 五０，但是經過富百田驗收，事實上富百田只承認增加一二０四？︶我不知 道確實數字。我當初算是將坤益營造所做削坡全部都算，不過經過富百田驗 收時，是要能夠植栽成功的才有算數」。
⑸而證人呂紹淵則證稱：「我是在富百田負責工地之人．．．︵對於富百田社 區土地改良整地工程植生工程結算完畢無糾葛切結書有何意見？︶這是我和
田文祥一起簽的，那時候是要結算植生工程款，這是邊坡植草面積開挖部分 ；︵後來認定成功植栽的有多少面積，是否如同證人王俊儒所說一三二四三 平方公尺？︶我仔細回想之後，我可以確定八萬多平方公尺就是結算驗收合 格的面積，當場我們還有簽發五百多萬元交給賈宗偉，他們還在上海銀行開 戶領款。八十六年元月的時候因為有爭議，所以當時對於植生工程款暫時不 計，到了八十七年才認定植生面積有八萬多平方公尺，依照八萬多平方公尺 計價給付工程款； ︵植生面都是邊坡？ ︶對的」。 ⑹綜上，再審被告前雖一再以再審原告所施作之削坡經植栽後僅為業主承認增 加一二０四平方公尺，是僅同意依此給付追加工程款，並否認是紙「富百田 社區土地改良整地工程︵約三十一公頃︶植生工程結算完畢無糾葛切結書」 之真正等語置辯。惟綜上重要證物所示，基於系爭工地之「土方工程」因全 數為再審原告所承攬施作，在客觀上即可認經再審原告所施作「削坡工程」 完成之「邊坡」因而植栽成功交業主富百田驗收通過之面積，至少即高達八 萬多平方公尺，尚遠遠高於兩造會算之削坡面積；再審原告爰僅先依據兩造 會算無爭執之增加面積一五七五０平方公尺請求給付追加工程款，竟換來再 審被告之全盤否認以未經業主驗收通過等語卸責，原確定判決亦全然未予斟 酌前揭重要證物所顯之證據價值，完全置客觀第三者證人呂紹淵之證詞於不 顧，復未說明其之證詞究何不可採，而仍憑一己之見而率認該切結書所載植 生面積八萬三千六百零五平方公尺其中邊坡︵即削坡工程︶部分因植生效果 不佳，故經業主扣除不認同者後，實際僅認可一萬多平方公尺為由進而為不 利於再審原告之判決。核原確定判決所認之事實，除顯然有與卷內證據不相 適合之證據法則及理由矛盾之違誤外，更該當有重要證物漏未審酌之再審事 由，自應另為合於論理法則、經驗法則、及證據法則之判決，始為適法。 ４另就本件依原確定判決所認再審原告就追加之「結構挖方」工程款之請求為無 理由者，無非係認再審原告並無法證明系爭追加工程有獲得再審被告之同意施 件及施作之數量云云、惟查：
⑴再審被告已多次自認再審原告所承攬系爭工地之土方工程已經完工，即再審 原告於系爭工地現場，或依原設計圖而施作、或依再審被告或業主之臨時追 加及現場指示而施作者，均已為再審被告所認可，並為業主所開發使用，乃 不爭之事實。況於前程序第一審判決亦認「被告︵即再審被告︶並未否認前 開結構挖方所屬之工程並未施作等情，是堪認結構挖方工程應隨其所屬工程 石籠、護欄、Rl重力霸、R6重力霸之完工驗收，此部分僅為原告︵即再審原 告︶施作數量之認定」等語。
⑵依證人王俊儒證稱「︵對原告主張追加工程結構挖方部分是否經你驗收？︶ 就該提示工程結構挖方部分，原告都有施作．．．」；「︵提示原審卷第六 一頁，增列項目護欄、石籠是否屬於結構挖方，是否坤益作的？︶這是邊作 邊追加。護欄、石籠都是屬於結構挖方及增列項目．．．」。 ⑶另再審被告亦自認「富百田社區土地改良工程工程總預算表」中所列第︵八 ︶增列項目中之工程項目，為其與業主間所會算之增加項目，且未否認均有 施作。然其中如第一、三、六、七、十、十一、十二等增列結構工程，依工
程慣例及施工規則，均必有一定之挖方以作為地基基礎，前開結構體始得加 以設置穩固，而今前開結構體均如數設置於系爭工地，然再審被告竟翻異前 詞，而全盤否認前述與業主間之增列工程再審原告並無施作，而非屬追加工 程之部分。核原確定判決竟漏未斟酌前揭所引重要證物之證據力，即認定再 審原告無法證明確有受再審被告之追加施作，自有民事訴訟法第四百九十七 條所定之再審事由。
⑷復按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官 、受託法官前自認者，無庸舉證」，又「當事人對於他造主張之事實，於言 詞辯論時不爭執者，視同自認」，而「自認之撤銷，除別有規定外，以自認 人能證明與事實不符獲經他造同意者，始得為之」，為民事訴訟法第二百七 十九條、第二百八十條所明定。
⑸核原確定判決就原程序第一審所認再審被告不爭執再審原告確有施作追加所 列結構挖方項目且已完工等節，自應以自認人能證明與事實不符者，始得另 為相異之認定。惟原確定判決竟違背前揭法規所定，未課以再審被告此部分 應盡舉證之責任，反以再審原告無法證明確有受再審被告之追加及施作云云 ，而為不利於再審原告之判決，核此部分，自足構成有「適用法規顯有錯誤 」之再審事由，不言可喻。
㈢綜上，原確定判決因有如前揭所述之諸多適用法規違誤、及重要證物漏未審酌之 再審事由，請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出台灣台中地方法院八十七年度訴字第一六三七號民事判決、本院八十 九年度上字第二三一號民事判決、工程合約、原第一審程序辯論筆錄節錄、切結 書、原第二審程序辯論筆錄節錄、富百田社區土地改良工程工程總預算表（以上 皆影本）等件為證。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權調閱本院八十九年上字第二三一號給付工程款事件全卷。 理 由
一、再審原告與再審被告間給付工程款事件，前經本院於民國九十年十月二十三日以 八十九年度上字第二三一號判決廢棄原第一審命再審被告給付超過新台幣柒拾肆 萬柒仟肆佰伍拾元及其利息部分暨訴訟費用除確定部分外之判決，並駁回該部分 再審原告於第一審之訴，並於九十年十一月五日送達再審原告，再審原告於九十 年十二月三日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，其訴應為合法，先予 敍明。
二、再審原告對於本院八十九年度上字第二三一號給付工程款事件確定判決，係以： ㈠原確定判決未經斟酌系爭工程業主之原始設計圖及再審原告依再審被告之指示 施作完工後建築圖或地物圖及雜項執照等，且此足以影響於判決之重要證物，均 掌握於再審被告及業主、建築師、該管建管課等第三人之手，為再審原告在前訴 訟程序所不能使用者，自足以構成本件再審之事由。㈡就追加之「削坡工程」部 分，原確定判決置客觀第三者證人呂紹淵之證詞於不顧，復未說明其之證詞究何 不可採，而認再審原告並無法證明所追加之施作數量係屬業主之設計，且有得再 審被告之同意施作云云，原確定判決所認之事實，除顯然有與卷內證據不相適合
之證據法則及理由矛盾之違誤外，更該當有重要證據漏未審酌之再審事由。㈢就 追加之「結構挖方」工程部分，原確定判決漏未斟酌「富百田社區土地改良工程 工程總預算表」之證據力，即認定再審原告無法證明確有受再審被告之追加施作 。又原確定判決就原程序第一審所認再審被告不爭執再審原告確有施作追加所列 結構挖方項目且已完工等節，應以自認人能證明與事實不符者，始得另為相異之 認定，惟原確定判決竟違背民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條之規定， 未課以再審被告此部分應盡舉證之責任，反以再審原告無法證明確有受再審被告 之追加及施作云云，而為不利於再審原告之判決。綜上，爰依民事訴訟法第四百 九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴 。
三、按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物，係指 在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所 謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在， 但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時 舉出或命第三人提出者，即無本款之適用。」（最高法院七十六年台上字第二八 一二號判決參照）。查本院前審於九十年六月二十八日審理時，受命法官曾命再 審被告應提出系爭工程業主之原始設計圖（參見本院前審卷第一一四頁），而再 審被告於本院前審九十年七月十九日審理時業已提出該原始設計圖（參見本院前 審卷第一二四頁），並經受命法官提示於再審原告，是以，再審原告謂系爭工程 之原始設計圖未經原審斟酌，顯無理由。至於再審原告主張其餘未經原審斟酌、 且足以影響判決之建築圖、地物圖及雜項執照等重要證物，茲因再審原告乃營造 業者，其於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前當已知悉該等證物之存在，既已知 有該等證物存在，而按其情形，再審原告於前訴訟程序進行中非不能聲請法院命 再審被告或第三人提出，揆諸前開最高法院裁判意旨，除無民事訴訟法第四百九 十六條第一項第十三款規定之適用外，另核與民事訴訟法第四百九十六條第一項 但書所謂，已知其事由而不為主張之情形相當，亦不得據為提起再審之訴之理由 。
四、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者 而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內（最高法 院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例及八十七年台上字 第一九三六號判決參照）。原確定判決就系爭追加之削坡工程部分，以證人即富 百田公司工地負責人呂紹淵之證述，認再審被告與業主間結算植生工程結算完畢 無糾葛切結書為真正，並認該切結書所載係再審被告與業主間結算之面積，與兩 造間所約定再審原告應施作之削坡工程面積無關，且該植生面積依再審被告在前 程序第一審所述，並非全係再審原告所施作之削坡工程，尚有平台工程，參以證 人王俊儒於前程序第一審證詞，認定再審原告不能依前開切結書所載植生面積而 為其有利之主張，再審原告並無法證明其施作之範圍係屬業主設計之數量，且有 得再審被告之同意施作，再審原告此部分追加之請求無理由；就系爭結構挖方工 程部分，原確定判決以兩造合約工程承攬明細表補充說明及證人王俊儒之證詞認
定再審原告施作之結構挖方數量並非等同業主所增列之石籠、護欄數量，王俊儒 亦無法確定再審原告所施作之結構挖方數量，再審原告於第一審審理時又承認就 其實際提出之土石數量未作驗收處理，認再審原告顯無法證明本件工程其有施作 追加結構挖方工程，更遑論有獲再審被告之同意而追加，再審原告此部分追加之 請求亦不能准許。本院前審因而就再審原告請求追加之工程款為限於削坡工程四 萬八千一百六十元，其餘削坡工程五十八萬一千八百四十元及結構挖方工程三十 萬五千三百元之請求，為均不能准許之判決。此乃本院前審據兩造當事人之主張 、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，屬於事實審取捨證據、 認定事實之範圍，此項職權之行使，並無違法不當之處，即與適用法規是否錯誤 有別，再審原告所舉第三者證人呂紹淵之證詞，業經原確定判決予以斟酌，無論 其採證是否允當，有無忽略部分內涵，要與重要證據漏未斟酌之情形有間，再審 意旨主張原確定判決適用法規顯有錯誤之部分，僅係對前訴訟程序事實審取捨證 據及認定事實之職權行使為指摘，難認為有理由。五、再按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得 依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。所謂就足以影響於判決之重 要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出 ，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或 則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以 動搖原確定判決基礎者為限。查再審原告提出用以證明系爭「結構挖方」工程部 分確有追加之證物即「富百田社區土地改良工程工程總預算表」，於本院前審中 再審被告亦曾提出，而再審被告係以「上訴人（即再審被告）與業主之會算單」 稱之（參見本院前審卷第六四頁，上證七），並據為主張再審被告與業主會算之 增加項目，非增加工程，無追加工程可言。原確定判決就系爭結構挖方工程部分 ，以兩造合約工程承攬明細表補充說明，認所有排水溝所挖出之土方均屬結構挖 方工程。而結構挖方工程之數量係指所挖出之土方數量，此與石籠、護欄之數量 係指石籠、護欄體積不同；以證人王俊儒之證詞認定再審原告施作之結構挖方數 量並非等同業主所增列之石籠、護欄數量，王俊儒亦無法確定再審原告所施作之 結構挖方數量，因認再審原告以業主所增列之石籠及護欄數量主張係其所施作之 結構挖方數量，進而謂係屬追加之結構挖方工程，自有未洽（見原確定判決理由 欄七之㈢）。是原確定判決就系爭工程所增加石籠、護欄之數量業認非為追加之 結構挖方，即原確定判決就再審被告提出之「上訴人（即再審被告）與業主之會 算單」（即再審原告提出之「富百田社區土地改良工程工程總預算表」）所為會 算之增加項目，非增加工程，無追加工程該等主張業經斟酌並予肯認，再審原告 主張原確定判決對此重要證據方法漏未斟酌，為無可取。六、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判 決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實 錯誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○ 號判例參照）。本件再審原告以原確定判決違反民事訴訟法第二百七十九條及第 二百八十條規定，就經再審被告已自認之事實，再命再審原告為舉證責任，係適
用法規顯有錯誤云云，然查當事人就事實之自認並非不得撤銷，此觀諸民事訴訟 法第二百七十九條第三項自明，僅係自認人須證明其自認與事實不符已矣，本件 再審被告既已於原確定判決之二審程序中否認再審原告有施作結構挖方項目，則 原確定判決在再審被告撤銷其自認後，依兩造合約工程承攬明細表補充說明，及 證人王俊儒之證言，認定已足推翻再審被告於原第一審程序之自認，而認定再審 原告施作之結構挖方數量並非等同業主所增列之石籠、護欄數量（原確定判決理 由七《三》），揆諸上開說明，並無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告以此為 由提起再審，自非可取。
七、綜上，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第 四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決 駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日 Ｙ
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