臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張居德
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年十一月
五日第一審判決（民國八十七年度訴字第二四四六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署民國八十七年度偵字二二四三○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因貳包（合計淨重三．五二公克，包裝重一．二五公克，平均純度六五．七一％，純質淨重二．三一公克），均沒收銷燬之。因販賣第一級毒品所得之新台幣陸萬元與因販賣第二級毒品所得之新台幣伍仟元及扣案之行動電話（0000000000號）壹支，均沒收；前開販賣毒品之所得新台幣陸萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○綽號「阿發」曾於民國（下同）八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經原審法院判處有期徒刑二月確定，並於八十四年二月十三日執行完畢， 詎均不知悔改。因本身深受施用毒品之害，且因施用毒品所費不貲而起意販賣， 竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十七年九月初起至 同年十月上旬止，以行動電話0000000000號為聯絡工具，先連續三次 在乙○○位於臺中市○區○○路三四二巷十號十四樓住處樓下，各以一錢新台幣 （下同）一萬五千元之價格，販賣一錢之海洛因予乙○○（業經本院九十年度上 更二字第一九八號判決度有期徒刑十一年六月確定），其中第三次並同時以每錢 （三．七五公克）五千元之價格，將一錢第二級毒品安非他命販賣予乙○○，甲 ○○計得款四萬五千元及五千元。嗣於八十七年十月十三日晚上六時許，經警在 臺中市○○街二二八之十二號前查獲陳依婷，經陳依婷主動供出海洛因係向乙○ ○購買，遂由陳依婷與乙○○聯絡，佯稱要購買五千元之海洛因，而乙○○在臺 中市○○路三四二巷十號十七樓接到陳依婷打給其持有之0000000000 號行動電話後，答稱當時缺貨，需要些時間，即由乙○○、江一民（另由本院審 理中）共同集資一萬五千元欲向甲○○購買海洛因一錢，於當日晚上六時四十分 許，甲○○基於同一販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，將海洛因一錢送至乙○ ○上開住處樓下，江一民下樓後，甲○○即將海洛因交付江一民，並取得江一民 所交付之一萬五千元（第四次），江一民隨即將購回之海洛因添加葡萄糖粉末後 分裝成小包，乙○○即無償轉讓一包海洛因予陳玟伶（經原審判決有期徒刑九年 確定）後，偕同陳玟伶共乘機車依約前往陳依婷上開住處樓下，以交付陳依婷， 於同日晚上八時許，乙○○小心翼翼，要陳玟伶將陳依婷購買之海洛因一包放置 在陳依婷住處樓下前之盆栽下，再由乙○○聯絡陳依婷告知海洛因已送到，並由 乙○○向陳依婷收取五千元時，即為埋伏警員查獲，致乙○○等販賣此次海洛因 未遂，並扣得該海洛因一包（淨重○‧五五公克，包裝重○‧一三公克）及乙○
○所有供聯絡工具用之0000000000號行動電話一支等物。警方隨即於 當日晚上八時三十分許，帶乙○○、陳玟伶至臺中市○○路三四二巷十號十七樓 ，查獲江一民、莊景隆等人，並在該處客廳查到乙○○、江一民所有供販賣用之 海洛因十包（合計淨重三‧○五公克，包裝重一‧二七公克，平均純度五○‧二 四％，純質淨重一‧五三公克）及供販賣分裝用之塑膠分裝袋一包等物。旋復據 乙○○之主動供述海洛因係向綽號「阿發」之甲○○購買，乃由乙○○撥打甲○ ○之上開行動電話要向甲○○購買海洛因，同年十月十四日凌晨四時許，甲○○ 攜帶海洛因二包依約前來臺中市○○路三四二巷十號前準備交貨時，為埋伏警員 當場查獲，致甲○○販賣此次海洛因未遂（第五次），並扣得甲○○所有供販賣 用之海洛因二包（合計淨重三‧五二公克，包裝重一‧二五公克，平均純度六五 ‧七一％，純質淨重二‧三一公克）及其所有供聯絡工具用之上開行動電話一支 等物。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何右揭販賣毒品之犯行，辯稱：伊係綽號小凱， 並非阿發，查獲當天伊有接到乙○○打來的電話，但伊是要拿錢去託乙○○買海 洛因，而不是要去販賣海洛因，至於伊被查扣之海洛因二包係供伊施用，伊並無 販賣海洛因或安非他命予乙○○、江一民云云。惟查：被告甲○○右揭連續販賣 海洛因及販賣安非他命之事實，業據被告乙○○於警訊時當場指認無訛並供述甚 詳（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四二五號卷第十七頁至 第二十三頁），其中於臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四二五號 卷二十二頁更載明乙○○供稱：「第三次向他『指甲○○』買海洛因、安非他命 各一錢」等語，參諸卷附本件乙○○確定判決所示乙○○有轉讓安非他命供陳玟 伶施用，乙○○對於安非他命應無誤指之理，是甲○○第三次販賣者應包括海洛 因及安非他命至明，且按查獲被告甲○○係因警方先查獲乙○○後，依乙○○之 供述，始循線查獲依約前來交易之綽號「阿發」之被告甲○○，並當場扣得被告 甲○○持有之海洛因二包及供作聯絡工具之行動電話，此於臺中市警察局執行盤 詰檢查現場紀錄中載明在卷（見八十七年度偵字第二二四三○號卷第四頁），並 經證人即臺中市警察局刑警隊小隊長朱國華於偵查中證稱屬實（見八十七年度偵 字第二二四二五號卷第九一頁反面），而被告甲○○綽號為「阿發」，除據被告 乙○○於警訊中供明外，被告甲○○於警訊時亦供承其綽號為「阿發」，而江一 民於警訊時亦證稱：「甲○○就是『阿發』沒錯」（詳見臺灣臺中地方法院檢察 署八十七年度偵字第二二四二五號卷第三十三頁），且經證人即製作訊問被告甲 ○○上開筆錄之臺中市警察局刑警隊偵查員林澤權於原審訊問時證述在卷（見原 審卷第一一二頁反面）；又卷附被告甲○○另案於八十七年八月六日之警訊筆錄 內亦載明其綽號為「阿發」（見本院卷第一五四、一五五頁）。再被告甲○○若 無販賣毒品，何以深夜攜帶海洛因依約出現？雖其辯以因乙○○於查獲當日稱要 介紹毒販販賣毒品給伊，伊才攜帶現金十一萬元前來云云，惟查，被告乙○○既 已遭警查獲，當無以介紹毒販販賣毒品予被告甲○○為由邀約，且被告甲○○若 為購買毒品，何需隨身攜帶海洛因二包？至於被告甲○○何以持有現金十一萬元
之原因不明，或甫由他處得此款項，乃將之隨身攜帶，抑或攜帶此現金欲供其他 用途或另有其他用意，均有可能，尚難執此即作為被告甲○○有利之證據。而證 人警員林澤權於原審雖證稱被告甲○○於警訊時曾供稱是要向乙○○買毒品（見 原審卷第一一二頁反面），但販賣毒品者甫經查獲時經常亦會作本身係購毒者而 非販毒者之抗辯，況扣案之二包海洛因如非被告甲○○因乙○○聯絡㩦帶欲販賣 予被告乙○○，而係甲○○自行用來吸用，則甲○○已有海洛因可供吸用，當日 又何須再向乙○○購買，足見被告甲○○上開警訊所辯亦無足憑採。另被告乙○ ○固於偵審時改口供稱：甲○○並非綽號「阿發」，伊未向甲○○購買海洛因、 安非他命云云，惟觀被告乙○○為上開供述時，被告甲○○均同時出庭應訊，被 告乙○○難免有所顧忌而為迴護之詞，此由被告乙○○於原審八十八年三月二十 三日單獨訊問時供稱：伊於案發當日有配合警方，聯絡甲○○前來，這件事（指 有無向甲○○購買毒品事）不方便講，訊問刑警隊人員即知，且伊現與甲○○同 關一處，甲○○曾將其律師閱卷後影印之筆錄拿給伊看，並指責伊，伊還能說什 麼等語（見原審卷第一三九頁反面）觀之自明。另衡以被告乙○○與甲○○亦無 仇隙，應無誣指被告甲○○觸犯販賣毒品重罪之理？是被告甲○○上開所辯，顯 係卸責之詞，亦非可採。又被告甲○○雖另有「小凱」、「阿概」等綽號，有臺 中縣警察局烏日分局偵訊筆錄、臺中市流氓調查資料表等在卷可稽（見本院卷第 一五三頁、第一五七至第一五九頁），證人楊隆豐於本院上訴審亦證稱甲○○之 綽號為「小凱」，甲○○曾告以乙○○曾介紹甲○○向他人買毒品云云，然人之 綽號本不一定只有一個，故甲○○縱有「小凱」、「阿概」之綽號，亦不見得其 於販賣毒品時另無「阿發」之綽號，且乙○○縱曾介紹甲○○向他人購買毒品， 亦難認甲○○無前揭販賣海洛因予乙○○之犯行，證人楊隆豐所述尚不足為有利 於被告甲○○之認定。被告選任辯護人另為被告甲○○辯護稱：乙○○於警訊指 稱其每次均向甲○○購買一錢重量之海洛因，惟被告甲○○被查獲時身上所帶之 二包海洛因重量分別為○‧六公克及四‧二公克，均非一錢（三‧七五公克）， 足見被告甲○○所帶毒品確與販賣無關云云。惟查：本件扣案之海洛因貳包，其 合計淨重僅為三‧五二公克，含包裝重一‧二五公克始達三‧八公克，是雖警方 查得之重量○‧六公克及四‧二公克，惟與實際淨重不符，以上開扣案海洛因淨 重論之，確與一錢三‧七五公克相近，自難認被告甲○○所帶毒品確與販賣無關 。是選任辯護人所辯，尚屬推測之詞，自難惟有利於被告甲○○之認定。至證人 臺中看守所管理員陳永昌於本院上訴審所述甲○○有傳遞字條予乙○○，但資料 內容不清楚等語，亦難據為對被告甲○○有利之憑證。另江一民於本院調查時供 稱伊並未向甲○○購買海洛因云云，亦係為自己另案所為之辯解並迴護被告甲○ ○之詞，亦不足採。末按販賣毒品第一毒品屬重罪，為法所不容，且經政府嚴加 取締，苟非圖得販入與賣出之差價利益，以利本身再購買毒品解癮，被告甲○○ 豈苟甘冒受重刑之虞而貿然為之，足見被告甲○○等應具有營利之意圖甚明，從 而本件事證明確，被告甲○○右揭販賣毒品之犯行，堪予認定。二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品、安非他 命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。被告甲○○右 揭於八十七年十月十三日以前（含十三日），販賣海洛因予乙○○之犯行，係犯
毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其右揭於八十七年十月十 四日販賣海洛因予乙○○未遂之犯行，係犯同條第五項、第一項之販賣第一級毒 品未遂罪。被告甲○○右揭販賣安非他命予乙○○之犯行，係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有毒品海洛因及持有安非他 命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○同時、 地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予被告乙○○，係一行為同時觸 犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品海洛因罪處斷；被告甲○ ○右揭連續多次販賣海洛因既遂、未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件各相同 ，顯皆係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以販賣海洛因既遂一 罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘則加重其刑。又被告甲 ○○曾於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒 刑二月確定，並於八十四年二月十三日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，渠等均於刑之 執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除法定刑為死刑及 無期徒刑部分依法不得加重外，餘則遞加重其刑。另按被告甲○○雖有販賣海洛 因及安非他命行為，惟其販賣之原因係因本身施用毒品所費不貲而起意販賣，亦 即本身深受毒品危害，並經觀察勒戒及強制戒治，此有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄在卷可稽，顯示被告甲○○係本身陷入毒癮之泥淖，不能自拔，為求取得 毒品施用打解癮，致挺而走險，與一般單純販賣毒品圖利之具有重大惡性之犯罪 行為有間，其犯罪情節不僅輕微且顯堪憫恕，且其販賣海洛因既遂、未遂次數不 多，販賣安非他命之次數亦僅一次，每次數量亦僅約一錢，所得利益亦有限，且 販賣之時間僅約月餘，足證其販賣毒品所得僅為自身購買毒品解癮所用，其犯罪 情節實堪憫恕，參以其上開被告甲○○係為深受施用毒品之危害而犯本件犯行， 而毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，故倘科以甲○ ○上開法定最低之刑，仍有情輕法重之虞，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減 輕其刑。原審就被告甲○○部分予以論科，固非無見，惟原審於事實欄就甲○○ 販賣第一、二級毒品部分均未載明其販賣毒品係基於營利之意圖，亦未於理由中 論敘其依據及理由；再被告甲○○同時、地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命予被告乙○○，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，原審誤為分 論併罰，亦均有未合。是被告甲○○之上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當， 雖無理由，但原判決關於甲○○部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關 於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之品行、犯罪之動機、目的、手 段，販賣毒品對國民健康及社會治安危害非輕，犯罪後猶否認犯行等一切情狀， 量處被告甲○○處有期徒刑拾年，以示懲儆。
三、扣案之被告甲○○持有之海洛因二包（合計淨重三‧五二公克，包裝重一‧二五 公克，平均純度六五‧七一％，純質淨重二‧三一公克），均為查獲之毒品，皆 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之行 動電話（0000000000號）一支，則係被告甲○○所有之物，據被告甲 ○○供明在卷，上開物品係被告甲○○持以販賣毒品所用之物，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。另被告甲○○右揭販賣海洛因予乙
○○、江一民之次數計五次，其中四次既遂，既遂部分每次均以一萬五千元交易 ，依此計算，被告甲○○販賣海洛因之所得有六萬元，被告甲○○右揭販賣安非 他命一次予被告乙○○，係以五千元交易，則其販賣安非他命之所得為五千元， 亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，則以其財產抵償之。又被告甲○○身上查扣之十一萬元，並無積極證據 證明係被告甲○○因販賣毒品所得之利益，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星
法 官 胡 忠 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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