臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上訴字第二六九號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 徐文宗
被 告 乙○○
選任辯護人 林志忠
柯劭臻
右上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年十二月二十
八日第一審判決（民國九十年度訴字第一二五七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署民國九十年度偵字第六三五六、七四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○、丑○○部分撤銷。
己○○、丑○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，己○○處有期徒刑拾年；丑○○處有期徒刑玖年。扣案具有殺傷力之改造玩具手槍貳把（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、不具殺傷力之金屬玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈參顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○與丑○○因欠債無錢償還，且無現款花用，竟萌與另一不詳姓名綽號「黑 熊」者成年男子結夥三人強盜，意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，以己 ○○未經許可於民國（下同）九十年一月二十一日前幾天，在台中市○○路附近 跳蚤市場以新台幣（下同）七萬元、四萬元、三萬元向綽號「阿志」者買得具有 殺傷力之改造玩具手槍二把（其內裝填具殺傷力之子彈槍枝管制編號0000000000 、0000000000號）及不具殺傷力之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000 號）預備作為強盜犯罪之工具，而連續為下列強盜犯行： ㈠於九十年一月二十一日凌晨一時許，己○○、丑○○、綽號「黑熊」等三人共乘 己○○所有車牌ＭＦ三二四號黃色喜美自用小客車至臺中市○○區○○路一段一 九一巷三之五號庚○○經營之「三光高爾夫練習場」，三人均戴上綠色軍用式頭 罩及手套後，未經許可分持前開三把玩具手槍進入該高爾夫練習場之來賓休息室 ，同時脅迫喝令在場之庚○○、綽號「阿壽仔」、「典昭」、「紅龍」、「鍾醫 師」、「陳醫師」及一不詳姓名女子等七人至使不能抗拒交出身上財物，以此脅 迫方法強盜現金，庚○○交付一萬元，其他六人交付不詳金額現金，共十萬多元 ，業經己○○、丑○○等三人朋分花用耗盡。
㈡於九十年一月二十二日凌晨一時許，己○○、丑○○、綽號「黑熊」等三人共乘 己○○所有前揭自用小客車至臺中市○○街五一九號住宅，三人均戴上綠色軍用
式頭罩及手套後，未經許可分持前開三把玩具手槍侵入該住宅內，同時由丑○○ 持玩具手槍強暴抵住壬○○頭部，己○○及另一不詳男子則脅迫喝令在場之卯○ ○、癸○○、子○○、綽號「洪仔」、「李仔」等人不許動至使不能抗拒，並搜 刮其等身上財物，以此強暴、脅迫方法強盜而取壬○○現金一萬六千元及勞力士 手錶（型號一六○一八號）一只、卯○○二十萬元、癸○○一萬元及勞力士手錶 （型號一六二三三號）一只、子○○三萬元、「洪仔」十餘萬元、「李仔」八萬 元。該現金部分，業經己○○等三人朋分花用耗盡；勞力士手錶二只均為警查扣 ，業經壬○○、癸○○取回。
㈢於九十年一月二十四日凌晨一時四十分許，己○○、丑○○、綽號「黑熊」等三 人共乘己○○所有自用小客車至臺中市○區○○○路一七三號辛○○經營之營業 中煙酒專賣店，三人均戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持前開三把玩 具手槍進入該處，其中一人持玩具手槍強暴抵住辛○○頭部至使不能抗拒，另二 人則搜刮財物，以此強暴方法強盜而取辛○○櫃檯內現金五千元、皮包內現金二 萬元，及支票、身分證、駕駛執照、萬泰銀行及中國信託商業銀行之信用卡、珠 飾、兩盒洋酒、匯通銀行、台灣銀行、華僑銀行及郵局之提款卡、行動電話印鑑 等物。現金部分，業經己○○等三人朋分花用耗盡；其餘物品，均經丟棄而滅失 。
㈣於九十年一月二十五日二十三時三十分許，己○○、丑○○、綽號「黑熊」等三 人共乘己○○自用小客車至臺中市○○區○○路一七九號丙○○管理營業中之「 龍園遊藝場」，該不詳姓名男子綽號「黑熊」駕車在外等候接應，己○○、丑○ ○則戴上綠色軍用式頭罩及手套後，未經許可分持玩具手槍進入該處，強暴抵住 丙○○身體並脅迫，喝令丙○○不許動，以此強暴、脅迫至使不能抗拒方法強盜 而取櫃檯內現金三萬五千元後逃逸。該三萬五千元現金，業經己○○等三人朋分 花用耗盡。
二、嗣於九十年四月五日清晨六時許，台中市警察局警員持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，在臺中市○○路與自由路口逮捕己○○，並自己○○身上查 扣所有前揭供強盜所用具殺傷力之改造玩具手槍一把及不具殺傷力之金屬玩具槍 一把、改造子彈四顆（其中二顆當場爆開，另二顆經鑑驗認不具殺傷力），另在 己○○所駕駛之ＭＦ－三二五四號自用小客車上扣得以江俊育名義典當之永生當 舖當票一張（所典當物品為壬○○遭強盜之型號一六０一八號勞力士手錶一只） ；又在己○○所承租位在臺中市○○路一七四巷四四號三樓住處內另查扣供強盜 所用具殺傷力之改造玩具手槍一把及具殺傷力之制式四五子彈三顆、不具殺傷力 之半成品改造子彈十四顆，及癸○○所有遭強盜之型號一六二三三號半紅勞力士 手錶一只。另於同日十二時許，經己○○指證而在前揭住處查獲丑○○。三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告己○○、丑○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○、丑○○二人對右揭強盜犯行俱供承不諱，卷查被告己 ○○、丑○○等二人於警訊均已承認右揭強盜犯罪行為甚明在卷。並經被害人庚 ○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○等人分別於警員詢問、檢察官偵訊或原
審法院審理時指訴遭強盜財物經過事實甚詳在卷，復有被害人壬○○、癸○○領 回遭強盜之勞力士手錶之贓物領據二紙附卷可稽（見偵字第六三五六號卷第六十 二頁、第六十三頁）。又有扣案之玩具手槍、子彈及永生當舖當票等物足資佐憑 。而該玩具手槍及子彈，經送鑑定結果：其中壹枝（槍枝管制編號0000000000） ，認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成 ，機械性能良好，認具殺傷力；壹枝（槍枝管制編號0000000000、其彈匣已損壞 ），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而 成，機械性能良好，認具殺傷力；壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿Ｓ ＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍外型製造之金屬玩具手槍，未發現改造情形，且 其槍管內具阻鐵，依現狀，認不具殺傷力；送鑑制式子彈參顆，認均係制式口徑 ０．４５吋之半自動手槍用子彈，其彈底標記為〞ＲＰＡ９４〞，認均具殺傷力 ；送鑑改造子彈貳顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼將其封口用紙封住而成，經試 射壹顆結果，未有金屬射出物射出，認不具殺傷力；送鑑改造子彈半成品壹拾肆 顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼，未發現改造情形；送鑑制式彈殼壹顆，認係制 式口徑９ｍｍ之已擊發彈殼，其彈底標記為〞ＩＭＩ ＬＵＧＥＲ ９ｍｍ〞， 有內政部警政署刑事警察局九十年四月二十五日刑鑑字第五一四七０號鑑驗通知 書在卷可憑（見同上偵查卷第二八三頁）。綜上所述，本件事證明確，被告等二 人強盜犯行均堪認定。
二、查懲治盜匪條例雖於九十一年一月三十日經總統公布廢止，同年二月一日起失效 ；但刑法強盜等相關條文並經總統於九十一年一月三十日同日修正公布施行，同 年二月一日起生效。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修 正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告 己○○、丑○○、綽號「黑熊」等三人行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定， 該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更；而非刑事訴訟法第 三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑罰「廢止 」，亦無所謂因前開條例之廢止而應回復修正前刑法相關條文之餘地，自應就被 告之行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時修正之刑法予以比較適用。本件被告等 二人犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅、第四款結 夥三人以上而犯之情形，經比較懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪法定刑 為無期徒刑或七年以上有期徒刑，與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑 為七年以上有期徒刑，自應適用修正刑法第三百三十條第一項加重罪，予以被告 等二人論罪科刑。核被告己○○、丑○○等二人如事實欄一之㈠強盜部分係犯刑 法第三百三十條第一項結夥三人以上強盜罪；㈡部分係犯刑法第三百三十條第一 項結夥三人以上於夜間侵入住宅強盜罪。㈢部分係犯刑法第三百三十條第一項結 夥三人以上強盜罪。㈣部分係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上強盜罪。 被告等二人所犯前開四次強盜犯行，其中事實欄一之㈠、㈡部分其等以一行為同 時對數名被害人為強盜行為，為想像競合犯，應從一重處斷。又該四次強盜行為 ，時間緊接。所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆實施，應依連續犯之規定從 情節較重之事實一之㈡結夥三人以上於夜間侵入住宅強盜罪論擬，並加重其刑。 被告等二人未經許可持有前開具有殺傷力改造玩具手槍二把及子彈三顆，係犯槍
砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；第一審法院檢察 署檢察官認被告等二人係犯同法條例第十一條第三項、同條例第十二條第三項之 意圖犯罪持有改造玩具手槍罪及子彈罪，尚有未洽，檢察官起訴法條，應予變更 。被告等二人未經許可以一持有行為而犯前開持有改造玩具手槍罪及持有子彈罪 ，為想像競合犯，應依法從一重之未經許可持有改造玩具手槍罪處斷。被告等二 人所犯前開加重強盜罪與未經許可持有改造玩具手槍罪，有方法與目的之牽連關 係，應依刑法第五十五條規定從一重之加重強盜罪處斷。被告己○○、丑○○與 另一不詳姓名綽號「黑熊」者成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
三、原審判決認被告等二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠強盜 罪，係以至使不能抗拒為犯罪構成要件之一；又未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造玩具手槍及未經許可持有子彈，亦均以「未經許可」為犯罪構成要件 之一，原審判決未於犯罪事實欄內明白認定記載之，尚有欠洽。㈡次查事實欄一 之㈠部分，被告等二人及綽號「黑熊」三人強盜被害人庚○○交付一萬元，其他 在場綽號「阿壽仔」、「典昭」、「紅龍」、「鍾醫師」、「陳醫師」及一不詳 姓名女子等六人交付金額不知情，自不能證明被強盜現金約三十餘萬元，據被害 人庚○○於警訊供明在卷（見同上偵查卷第一六四頁），被告己○○於警訊中供 明該次強盜前開被害人庚○○等七人共十萬多元在卷，原審判決認定被強盜現金 約三十餘萬元，尚無積極證據證明與事實相符，自有未合。㈢懲治盜匪條例於九 十一年一月三十日公布廢止，同年二月一日起生效，刑法第三百三十條第一項加 重強盜罪，並經九十一年一月三十日同日修正公布施行，同年二月一日起生效， 原審判決未及比較適用，現即有可議。被告己○○、丑○○等二人上訴意旨指摘 原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審關於此被告等二人撤銷改判。本件 第一審檢察署檢察官起訴書請求對被告己○○量處有期徒刑十五年併科一百萬元 罰金；對被告丑○○量處有期徒刑十年併科罰金五十萬元等情，本院審酌被告己 ○○、丑○○等二人過去之品行，犯罪之動機及犯行均尚坦承認罪，被告己○○ 購買前開有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，又懲治盜匪條例已廢止，及被告等犯 加重強盜罪對被害人等身心及社會夜間治安均造成重大急害等一切情狀，量處被 告己○○有期徒刑拾年；被告丑○○有期徒刑玖年（刑法第三百三十條第一項加 重強盜罪法定刑並無併科罰金規定）。扣案具殺傷力之改造玩具手槍二把（槍枝 管制編號00 00000000、0000000000號）及制式子彈三顆，為槍砲彈藥刀械管制 條例規定禁止持有之物，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣 告沒收；不具殺傷力之玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），係供犯本 案犯罪所用之物，且為被告己○○所有，業據被告己○○供明在卷，應依刑法第 三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之改造子彈二顆、改造子彈半成 品十四顆、制式彈殼一顆，並無證據證明係供犯本罪所用之物，且均非違禁物， 爰不予宣告沒收；另被告等二人犯強盜所用之綠色軍用式頭罩及手套，因未扣案 ，為免將來檢察官執行困難，亦不予宣告沒收，併予敍明。貳、被告乙○○部分：
一、檢察官公訴意旨另以：被告乙○○與被告己○○、丑○○二人持右開槍彈共同為 事實欄一所示強盜犯行，因認被告乙○○涉犯強盜及未經許可持有改造玩具手槍 及子彈罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再按共同 被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供 述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為 其他共同被告犯罪事實之認定；復據認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認 定；次查事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八 一六號、三十一年上字第二四二三號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺 上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯右開罪嫌，無非以：⑴被告丑○○於九十年四月二十四 檢察官偵訊時指證乙○○即是參與犯案之「小方」無誤；於九十年五月十四日偵 訊中又再度指稱其等於九十年一月二十四日二十三時許至臺中市○○路一七九號 龍園遊藝場強盜時，由丑○○與己○○進入遊藝場強盜，乙○○在車上等，一般 小方均先在外面看一下，看有無人再叫丑○○、己○○先進去，乙○○是後來才 進來等語。⑵被告己○○雖均於警、偵訊中稱乙○○並非參與強盜案之人，惟於 警偵訊中證稱：共犯「小方」當時有約定，叫己○○與他聯絡時，一定要用他提 供之0000－000000號行動電話門號卡片打他所留之0000－000 000號呼叫器與他聯絡，且乙○○亦自承綽號即叫「小方」，0000－00 0000號呼叫號碼為其前所使用，登記使用上亦為其本人，帳寄地址係其戶籍 地臺中縣大雅鄉○○路○段一五四巷四十二號等語。⑶被告乙○○辯稱是因己○ ○要還借款才會去當手錶之情，應屬不實。⑷被告乙○○之兄甲○○至台中看守 所面會己○○，二人串供為乙○○脫罪，且乙○○出錢為己○○、丑○○委任律 師，其目的顯係希望己○○、丑○○為其掩飾犯行等為論據。原審及本院訊據被 告乙○○均堅決否認有何公訴人所指被訴之犯行，卷查被告乙○○於警訊已否認 有被訴前揭犯行，辯稱：渠因與丑○○曾有過節，己○○與丑○○共謀誣陷渠入 罪等語。
四、經查：
（一）本件被害人庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○等人分別於警訊均證稱 強盜犯頭戴頭罩，被告己○○、丑○○亦自承均戴頭罩強盜財物，故庚○○等 被害人顯然無法清楚看見強盜犯面貌，僅能由強盜犯之身高、體型、臉部五官 局部特徵或聲音等為辨識指認，然該指認之正確性勢必不高，此由案發之初被 害人壬○○、癸○○曾誤認李傳華、張峰鳴為強盜犯之一可得窺知。被告乙○ ○於九十年四月十九日到案後，檢察官雖未命被害人庚○○等人指認乙○○是
否為強盜犯之一，惟縱有指認，據前所述，其正確性不高，亦難採以認定被告 乙○○為本案之共犯。
（二）被害人壬○○、癸○○於九十年二月二十日案發當初警員詢問時，均指稱強盜 犯三人其中二人身高約一百七十公分、另一人身高約一百七十五公分（見九十 年度偵字第六三五六號偵查卷第二十九頁正面、第三十三頁背面）。而查乙○ ○及己○○、丑○○三人身高均約一百七十公分，故壬○○、癸○○所稱身高 一百七十五公分之強盜犯是否為乙○○，即有可疑。又原審法院審理時傳訊被 害人壬○○，其當庭辨認乙○○、己○○、丑○○三人後，證稱其中有一強盜 犯身高比在庭被告三人還高（見原審法院九十年六月十四日訊問筆錄）。由被 害人壬○○、癸○○前揭證述，可知被告乙○○應非其等所稱之當時強盜犯中 之一人。
（三）本案強盜所使用改造玩具手槍子彈及所得財物，係分別在被告己○○身上及其 承租之臺中市○○路一七四巷四四號三樓住處查獲取出，在被告乙○○身體、 住處或其他物件並未發現任何本案之犯罪工具或強盜所得贓物。被害人壬○○ 遭強盜之勞力士手錶，雖係被告乙○○與不知情之江俊育於九十年三月六日共 同至永生當舖典當，然該日典當手錶時，己○○亦有一起到該當舖外面，此情 業據江俊育於警員訊問及原審法院審理時證述明確（見同上偵查卷第四十四頁 背面、原審法院九十年八月二十四日訊問筆錄）。己○○所以將該勞力士手錶 交由不知情之江俊育入內典當，無非為避免留下個人資料或遭店家之錄影設備 拍下影像而遭警追緝。乙○○若為本件強盜案之共犯，衡情亦會作此考量而不 隨同江俊育入內典當；退步言之，乙○○縱使疏未考慮及此，己○○為免共犯 乙○○因此遭警查獲而使自己身分曝光，衡情亦會阻止乙○○隨同江俊育入內 。己○○既任令乙○○隨同江俊育入內典當贓物，且乙○○亦毫不避諱地在該 當舖內停留近十分鐘（見原審法院九十年六月二十二日訊問筆錄有關勘驗錄影 帶部分），故應認乙○○當時不知該勞力士手錶為贓物較屬合理。（四）被告己○○於警員詢問時雖供稱與綽號「小方」及「阿發」（按指被告丑○○ ）三人共同作案「小方」是強盜犯之一，而乙○○即是「小方」；丑○○於乙 ○○到案後，於九十年四月二十四日警員借訊及檢察官偵訊時指認乙○○即是 本件強盜案之共犯（見同上偵查卷第一四九頁至一五四頁），惟共同被告己○ ○、丑○○等二人於原審法院審理時，均改稱另一強盜犯是綽號「黑熊」或「 狗熊」之人，並供稱當初是因為丑○○與乙○○打過架，所以才說乙○○是另 一強盜犯。按供述之證據是浮動而不可靠的，極易因受訊問人（包括被告本人 、共犯、證人等）日後考量各種不同情況而為相異於從前之陳述。共同被告己 ○○、丑○○對被告乙○○是否為本案強盜犯之一，先後為不同之供述，二者 在證據之證明力評價上均屬薄弱，尚不得逕採為有利或不利於被告乙○○之認 定。另查：己○○於九十年四月十一日警員詢問時供稱：「綽號『小方』之人 我不知道他在何處，但當時『小方』有對我約定，叫我與他聯絡時，一定要用 他提供之0000－000000號行動電話門號卡打他所留之0000－000000號呼叫器與 他聯絡，但我今天以該門號與他聯絡時，『小方』卻未回電」（見同上偵查卷 第一００頁背面），警員彭乾福向聯華電信公司查詢結果，該0000－000000號
呼叫器之申請人確為乙○○，故而認為乙○○涉有重嫌。惟原審法院審理時， 經命警員彭乾福提出該行動電話晶片，查悉其號碼應為0000－000000，再調閱 該門號之通聯紀錄，其與0000－000000號呼叫器僅於九十年四月五日、同年月 十一日有通聯紀錄情形而已（以上見原審法院九十年七月十八日訊問筆錄、台 灣大哥大股份有限公司函附之通聯紀錄），而該通聯應係被告己○○於九十年 四月五日為警緝獲及同年月十一日警員借訊時所撥打。易言之，己○○於為警 查獲之前（包括本案事實欄一之㈠至㈣所載犯罪期間），未曾以該行動電話門 號撥打過乙○○之0000－000000號呼叫器。被告己○○既未曾以該行動電話門 號撥打過被告乙○○之呼叫器號碼，其於警訊中所稱如何與被告乙○○聯絡及 強盜犯之一即是乙○○等供詞，其真實性即顯有可疑，自不得據為有罪之認定 基礎。
（五）被告乙○○之兄甲○○於乙○○投案前之九十年四月十六日、同年月十八日雖 曾至臺灣臺中看守所面會己○○，談話內容略謂：如果乙○○被捉到，要說沒 有涉案，且已幫己○○另請一位律師等語，有臺灣臺中看守所之面會錄音譯文 在卷可按。而己○○之母戊○○○於九十年四月十六日委任張淑琪律師為己○ ○之辯護人，該委任律師費用是由乙○○支付，此情業經張淑琪律師及戊○○ ○證述在卷（見原審法院九十年十月四日訊問筆錄）。被告乙○○出資為己○ ○聘任律師，及其兄甲○○於乙○○到案前即至臺灣臺中看守所面會己○○， 此舉固不免有其事先與己○○串供使人懷疑以求為被告乙○○脫罪之嫌。然查 己○○於九十年四月五日被逮捕後，即供稱「小方」為共犯，警員經查詢己○ ○提供之0000－000000號呼叫器號碼，查悉「小方」應為乙○○，且亦至乙○ ○家中查訪，上情業據警員彭乾福證述在卷（見原審法院九十年七月十三日訊 問筆錄），此時乙○○顯然知悉其因典當勞力士手錶之事被警方列為查緝對象 ，其為了解被告己○○如何向警方供述，及希望己○○不要繼續為不利乙○○ 之指述，因而有上開面會及代為委任律師之舉，亦非不可想像，故尚難憑此而 以推測或擬制方法遽認被告乙○○為本件強盜案之共犯。（六）被告乙○○在原審即辯稱九十年一月二十三日即農曆年除夕當日晚上八時許， 與友人常哲豪在常哲豪阿姨家泡茶、聊天、看電視，直到翌日即同年月二十四 日凌晨三時多才返家睡覺；另九十年一月二十五日即大年初二，其偕女友林雯 卿一同前往其父方奕宗位在新竹縣新豐鄉○○路○段二０五巷四弄十一號住處 ，當日下午一、二時許抵達，直至翌日即同年月二十六日下午五、六時許才回 到台中，故不可能與己○○、丑○○共犯事實欄一之㈢、㈣所示強盜犯行。原 審法院傳訊證人常哲豪、林雯卿、方奕宗等人，經與乙○○隔離訊問後，其等 陳述內容互核尚無矛盾不合之處（見原審法院九十年八月三日訊問筆錄）。乙 ○○另稱於九十年一月二十五日出發至其父方奕宗住處前，曾以電話與其父方 奕宗聯絡，並提供0000－000000、0000－000000（均為乙○○使用之電話）、 0000－000000（林雯卿使用之電話）、00－0000000、00－0000000、00－0000 000、00－0000000（均為方奕宗使用之電話）等電話供以查證。原審法院調閱 該等通聯紀錄後，經比對結果，無從確認乙○○所稱曾以電話與其父方奕宗聯 絡之情為真，因而影響其所舉不在場證明之真實性。上開不在場證明雖未能確
切得以證實，然亦不得憑此即推定被告有參與事實欄一之㈢、㈣所示犯行。（七）原審法院於審理期間，委請內政部警政署刑事警察局對被告己○○、丑○○、 乙○○等三人實施測謊，鑑驗結果為：「一、受測人丑○○對於『有關九十年 一月間發生在臺中市○○路、梅亭街、東光園路、上石路的搶案有三個蒙面人 搶劫，這三人中除了你及己○○，另一蒙面人是誰？』」，經測試結果圖譜反 應在『乙○○』；二、受測人己○○對於『有關九十年一月間發生在臺中市○ ○路、梅亭街、東光園路、上石路的搶案有三個蒙面人搶劫，這三人中除了你 及丑○○，另一蒙面人是誰？』，經測試結果圖譜反應在『乙○○』；三、受 測人乙○○於測前會談否認今年元月間參與搶劫臺中市四個店家的任何一家， 經測試結果，受測人乙○○並未完全說實話」，此固有該局九十年十月十一日 刑鑑字第一九九三九四號鑑驗結果通知書附卷可參酌（見原審㈡卷第一一二頁 ）。惟按測謊之鑑驗，係利用一種多重記錄器，記錄當事人自主神經、心跳、 呼吸及內分泌之生理反應，再由施測者作間接研判受測者有否說謊。測謊原理 源自於受測者在受測時之身心作用，因為真正的犯罪嫌疑人在犯罪後，對法律 制裁會產生本能的恐懼反應，在接受偵查機關調查時，基於生物本能往往會說 謊，測謊就是透過其在情緒與認知方面所造成的生理變化，而在測謊圖譜上顯 示出生理反應的大小。完整的測謊程序包括蒐集資料（相關案情資料、訪談承 辦人與關係人、重返現場勘查與預編測試題目等）、測前晤談、儀器測驗、測 後晤談與結論分析。受測者原則上是回答一系列其預先知道的問題，此問卷內 容包括無關問題、重要問題和控制問題。一份有價值的測謊結果，其先決條件 為受測者出於自願與配合，否則施測者事前判斷受測者是否適於接受測謊，是 否正確操作及測謊記錄的進一步分析研判等對測謊結果影響甚大。受測者如果 對儀器的恐懼超過對犯罪的恐懼；或對測謊的不利結果一點也不恐懼；或智商 低；或有特殊的自律神經反應；或使用反制術，例如吃藥、喝酒、在檢查時故 意裝作肌肉緊張或使用兩隻腳指頭頂地等，都會令測試結果的正確性受到質疑 。由前開對測謊方式與作用之敘述顯示出，透過測試並不是可以得出受測者是 否有犯罪或說謊之直接與有價值的結果，而僅是證明受測者在受測時對問題內 容是否正確回答。儀器的記錄並不能對受測者回答的正確性作出結論，決定結 論者在於施測者能對記錄結果作出正確的專業解釋。所以，能令結果作出正確 回答者並非是儀器本身，而是施測者。測謊結果之準確度雖然可高達百分之九 十左右，但即使在一九八八年通過測謊法的美國，對測謊結果是否具有證據能 力仍存有不同的見解（參見照黃惠婷，不正訊問方法之禁止，台灣本土法學第 十六期，頁一０二、一０三）。而最高法院八十五年臺上字第五七九一號刑事 判決對測謊表示見解為：「測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應 其神經、呼吸等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而 受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑 驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨」等語；又於八十七年臺上字第三三三九 號刑事判決認為：「測謊鑑定結果如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得 供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述無 任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，
即可印證其真實性，非不得為有利於受者之認定」。由是可知，最高法院不反 對對犯罪嫌疑人或被告施行測謊鑑定，只是測謊結果由法院自由心證，也不能 採為有罪判決之唯一依據，同時也贊同測謊結果可以作為有利於受測者之認定 。本院據前開說明，固認上開測謊鑑驗結果有證據能力，惟僅供審判上作為參 考使用，況且本件前開測謊鑑驗說明書已特別註明「因使用之ＰＯＴ法易受受 測者本身主觀認知（如猜測、聯想）、潛意識及過去經驗等變數影響，故此法 測試結果僅供偵查方向參考」等語（見同上原審卷第一一三頁），因而該測謊 鑑定之結論，尚不足以採為不利於乙○○之認定。五、綜上所述，本件既有上述疑情，且缺乏被告乙○○共同犯強盜之直接積極證據（ 如被害人之指認、犯罪現場遺留之指紋、犯罪所用工具及在被告乙○○身上或住 居所所取得贓物等），而上開被告乙○○出資為被告己○○聘任律師及其兄甲○ ○於乙○○到案前至臺灣臺中看守所面會己○○、所辯不在場證明存有瑕疵、測 謊結果該第三名強盜犯指向乙○○等間接證據，又尚難據以認定被告乙○○有罪 判決之基礎。又共同被告丑○○於檢察官偵查指證，被告乙○○即參與犯案之「 小方」無誤。惟原審審理中即供稱：「不清楚「小方」是誰」，「在警訊及偵查 中因我與「小方」有仇，因此陷害他」等語（見原審㈠卷第十九頁），是共同被 告丑○○之不利被告乙○○之供述即有瑕疵，依有疑唯利被告之採證原則，自應 為有利於乙○○之認定，以免誤判而造成冤抑。故本件公訴人所列舉證據，自不 足以證明被告乙○○有被訴連續強盜犯行，此外復查無積極證據證明被告乙○○ 涉犯罪，自不能以推測或擬制方法認定。原審法院因不能證明被告犯罪，應諭知 無罪之判決，經核並無不當。
六、檢察官對被告乙○○提起上訴其理由敘述謂：本件原審判決被告乙○○無罪，固 非無見，惟查：㈠共同被告丑○○迭於九十年四月二十四日下午二時三十分許、 同年四月二十五日中午十二時二十六分許警訊及同年四月二十四日下午五時三十 五分許本署偵訊中指認被告係綽號「小方」之人，且於同年四月二十五日中午十 二時二十六分許，對於「小方」如何與共同被告己○○、丑○○二人行為分擔供 述明確，雖然丑○○於原審審理中翻異其詞，改稱被告並非「小方」，理由係因 當初曾與被告打架，才指稱被告係「小方」等語，然丑○○若確實與被告有打架 情事，且心懷怨恨，故陷被告於罪，則當丑○○為警查獲之時，即該指認被告係 「小方」才是，惟丑○○並未於第一次指認時，即指認被告係「小方」，而係第 二次以後方指認被告係「小方」，顯見丑○○之指認係經過深思熟慮，丑○○之 指認應屬可信，並非如丑○○於原審所稱係因與被告有打架，才指認被告係「小 方」，另被告於警訊及本署偵訊中均未供稱有上開打架之情事，遲於原審審理中 始稱上情，顯係臨訟卸責之詞。㈡「小方」亦自認0000－000000號呼 叫器係伊所有，帳寄地址係其戶籍地台中縣大雅鄉○○路○段一五四巷四十二號 等語，核與己○○於警訊中供述「小方」當時有叫伊與他聯絡時，一定要用他提 供之0000－00000號行動電話門號卡打他所留之0000－00000 0號呼叫器等情節相符，原審以己○○未曾以該行動電話撥打被告之呼叫器號碼 ，而認己○○之指認有誤，然本件己○○自始至終均未供述伊與被告有何聯絡， 況且己○○等人行搶之時，若有聯絡，並非即須以上開呼叫器連絡，亦有可能以
他法互相通知。㈢被告經送請內政部警政署刑事警察局測謊結果，被告亦未能通 過測謊，均足徵被告即「小方」。認原審判決對被告乙○○部分有違誤等語。七、經查：
㈠遍查全案卷內資料，無一被害人指認被告乙○○為三人強盜犯中之一，且乙○○ 之身高與被害人所描述者，亦不相符合。原審訊據被害人壬○○、癸○○於九十 年二月二十日案發當初警員詢問時，均指稱強盜犯三人其中二人身高約一百七十 公分、另一人身高約一百七十五公分（見九十年度偵字第六三五六號偵查卷第二 十九頁正面、第三十三頁背面）。而查乙○○及己○○、丑○○三人身高均約一 百七十公分，故壬○○、癸○○所稱身高一百七十五公分之搶匪是否為乙○○， 即有可疑。又原審審理時傳訊被害人壬○○，其當庭辨認乙○○、己○○、丑○ ○三人後，證稱其中有一槍匪身高比在庭被告三人還高（見原審九十年六月十四 日訊問筆錄）。由被害人壬○○、癸○○前揭證述，可知乙○○應非其等所稱之 三人強盜犯中之一。
㈡又本案強盜犯所用前開槍、彈及所得財物，係分別在共同被告己○○身上及其承 租之台中市○○路一七四巷四四號三樓住處查獲取出，在被告乙○○身體、住處 或其他物件並未發現任何本案之犯罪工具或強盜贓物。被害人壬○○遭搶之勞力 士手錶，雖係乙○○與不知情之江俊育於九十年三月六日期同至永生當舖典當， 然該日典當手錶，己○○亦有一起到該當舖外面，此情業據江俊育於警員訊問及 原審審理時證述明確（見同上偵查卷第四十四頁背面、原審九十年八月二十四日 訊問筆錄）。己○○所以將該勞力士手錶交由不知情之江俊育入內典當，無非為 避免留下個人資料或遭店家之錄影設備拍下影像而遭警追緝。是乙○○若為本件 強盜案之共犯，衡情亦會作此考量而不隨同江俊育入內典當；退步言之，乙○○ 縱使疏未考慮及此，己○○為免共犯乙○○因此遭警查獲而使自己身份曝光，衡 情亦會阻止乙○○隨同江俊育入內。己○○既任令乙○○同江俊育入內典當贓物 ，且乙○○亦毫不避諱地在該當舖內停留近十分鐘（見原審九十年六月二十二日 訊問筆錄有關勘驗錄影帶部分），故縱令認被告乙○○當時明知該勞力士手錶為 被告己○○、丑○○等人強盜所得贓物，亦屬收受贓物問題，應由檢察官另行偵 辦。
㈢共同被告己○○、丑○○之供述，顯有瑕疵：己○○於警員詢問時雖供稱「小方 」是搶匪之一，而乙○○即是「小方」；丑○○於乙○○到案後，於九十年四月 二十四日警員借訊及檢察官偵訊時指認乙○○即是本件強盜案之共犯（見同上偵 查卷第一四九頁至一五四頁），惟己○○、丑○○於原審審理時，均改稱另一強 盜犯是綽號「黑熊」或「狗熊」之人，並供稱當初是因為警方要求應供出第三人 ，因丑○○與乙○○打過架，所以兩人才說好乙○○是另一參與強盜者。按供述 證據是浮動而不可靠的，極易因受訊問人（包括被告本人、共犯、證人等）日後 考量各種不同情況而為相異於從前之陳述。己○○、丑○○對乙○○是否為本案強盜犯之一，先後為不同之供述，二者在證明力之評價上均屬薄弱，尚不得逕採 為有利或不利於乙○○之認定。另查：己○○於九十年四月十一日警員詢問時供 稱：「綽號『小方』之人我不知道他在何處，但當時『小方』有對我約定，叫我 與他聯絡時，一定要用他提供之0000－000000號行動電話門號卡打他
所留之0000－000000號呼叫器與他聯絡，但我今天以該門號與他聯絡 時，『小方』卻未回電」（見同上偵查卷第一○○頁背面），警員彭乾福向聯華 電信公司查詢結果，該0000－000000號呼叫器之申請人確為乙○○， 故而認為乙○○涉有重嫌。惟原審法院審理時，經命警員彭乾福提出該行動電話 晶片，查悉其號碼應為0000－000000，再調閱該門號之通聯紀錄，其 與0000－000000號呼叫器僅於九十年四月五日、同年月十一日有通聯 情形而已（以上見原審九十年七月十八日訊問筆錄、台灣大哥大股份有限公司函 附之通聯紀錄），而該通聯應係己○○於九十年四月五日為警緝獲及同年月十一 日警員借訊時所撥打。易言之，己○○於為警查獲前，本案事實欄一之㈠至㈣所 載犯罪期間，未曾以該行動電話門號撥打過乙○○之0000－000000號 呼叫器。己○○既未曾以該行動電話門號撥打過乙○○之呼叫器號碼，其於警訊 中所稱如何與乙○○聯絡及搶匪之一即是乙○○等供詞，其真實性即有可疑；而 所謂亦有可能以他法互相通知，顯屬推測之詞，要不容遽予採信。 ㈣再按測謊之鑑驗，係利用一種多重記錄器，記錄當事人自主神經、心跳、呼吸及 內分泌之生理反應，再由施測者作間接研判受測者有否說謊。說謊原理源自於受 測者在受測時之身心作用，因為真正的犯罪嫌疑人在犯罪後，對法律制裁會產生 本能的恐懼反應，在接受偵查機關調查時，基於生物本能往往會說謊，測謊就是 透過其在情緒與認知方面所造成的生理變化，而在測謊圖譜上顯示出生理反應的 大小。完整的測謊程序包括蒐集資料（相關案情資料、訪談承辦人與關係人、重 返現場勘查與預編測試題目等）、測前晤談、儀器測驗、測後晤談與結論分析。 受測者原則上是回答一系列其預先知道的問題，此問卷內容包括無關問題、重要 問題和控制問題。一份有價值的測謊結果，其先決條件為受測者出於自願與配合 ，否則施測者事前判斷受測者是否適於接受測謊，是否正確操作及測謊記錄的進 一止分析研判等對測謊結果一點也不恐懼；或智商低；或有特殊的自律神經反應 ；或使用反制術，例如吃藥、喝酒、在檢查時故意裝作肌肉緊張或使用兩隻腳指 頭頂地等，都會令測試結果的正確性受到質疑。由前開對測謊方式與作用之敘述 顯示出，透過測試並不是可以得出受測者是否有犯罪或說謊之直接與有價值的結 果，而僅是證明受測者在受測時對問題內容是否正確回答。儀器的記錄並不能對 受測者回答的正確性作出結論，決定結論者在於施測者能對記錄結果作出正確的 專業解釋。所以，能令結果作出正確回答者並非是儀器本身，而是施測者。測謊 結果之準確度雖然可高達百分之九十左右，但即使在一九八八年通過測謊法的美 國，對測謊結果是否具有證據能力仍存有不同見解（參見黃惠婷，不正訊問方法 之禁止，台灣本土法學第十六期，頁一○二、一○三）。而最高法院八十五年台 上字第五七九一號刑事判決對測謊表示見解為：「測謊之鑑驗，係就受測人對相 關事項之詢答，對應其神經、呼吸等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之 生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及 絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨」等語；又於八十七年台上 字第三三三九號刑事判決認為：「測謊鑑定結果如就否認犯罪有不實之情緒波動 反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪 之供述無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證
明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定」。由是可知，本案測 謊鑑驗之結果，尚不足以採為不利於被告乙○○之認定。 ㈤衡諸首揭最高法院判例意旨，本案尚查無被告乙○○共同強盜之直接證據（如被 害人之指認、犯罪現場遺留之指紋、犯罪所用工具及所得贓物等），自難僅憑共 同被告己○○、丑○○先後游移不定顯有瑕疵而不能證明該二人之陳述與事實相 符之供述，據以為被告乙○○有罪之唯一論據，更不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。均已詳如前述，故本案檢察官上訴之理由，仍不足以說明被告乙 ○○有被訴連續強盜犯行，是檢察官對被告乙○○之上訴，經詳核為無理由，應 予駁回。
叁、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三 百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二 十八條、第五十六條、第五十五條、第三百三十條第一項、第三百二十八條第一 項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官寅○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 方 艤 駐
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 玉 萍中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，處有期徒刑七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例：
第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。 Ｒ