臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇寶樹
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陳鈺歆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第27081 號），本院判決如下：
主 文
蘇寶樹犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共柒罪，各處如附表一主文欄所載之刑及從刑。應執行有期徒刑拾伍年。扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬玖仟元，沒收之，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（含包裝袋玖個，驗後淨重分別為叁點伍玖叁公克、叁點肆捌陸公克、壹點陸玖陸公克、壹點柒壹肆公克、壹點柒叁貳公克、叁點肆捌叁公克、叁點肆捌肆公克、叁點肆捌貳公克、零點零肆叁公克），均沒收銷燬之。 事 實
一、蘇寶樹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，屬違禁物，未經許可，不得販賣 、持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有 之0000000000號行動電話作為對外與買家聯絡販賣甲基安非 他命之工具，自民國98年6 月間起，先後於附表一所示之時 間、地點，各販賣如附表一所示之甲基安非他命予如附表一 所示之購毒者共7 次（詳細販賣及營利情形，詳如附表一所 示）。嗣於98年9 月8 日20時10分許，警方持本院核發之搜 索票，在高雄市○○區○○路36號高雄市政府警察局鳳山分 局偵查隊執行搜索，將蘇寶樹拘提到案，經同意搜索後，在 蘇寶樹使用之車牌號碼GHZ-848 號白色警用機車置物廂內， 扣得第二級毒品甲基安非他命8 包（含包裝袋8 個，驗餘淨 重分別為3.593 公克、3.486 公克、1.696 公克、1.714 公 克、1.732 公克、3.483 公克、3.484 公克、3.482 公克） ，及蘇寶樹所有供販賣甲基安非他命所用之行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張，門號0000000000號）；復於同日21時40分， 在蘇寶樹使用之車牌號碼3087-XB 號自用小客車內，扣得甲 基安非他命1 包（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.043 公克）。二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、違法取證證據能力
㈠按搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被 告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所 ，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係 干預受搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法 律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規 定，且應謹守法律設定之要件限制。次按搜索，經受搜索人 出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證 件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之 1 定有明文。是受搜索人同意搜索時，為免受搜索人是否出 於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆 錄，以明責任。再按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法 第158 條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之 刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序 之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、 扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的 而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周 。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實 施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使 許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用， 被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受， 自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取 得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公 共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，亦即宜就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程 序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法 並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是 否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據 對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴
訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。 ㈡被告及辯護人均主張：本件搜索被告使用之車牌號碼GHZ-84 8 號白色警用車置物箱程序不合法，所查扣之物不得作為證 據使用等語。惟查：本件高雄市政府警察局左營分局偵辦被 告涉嫌販賣毒品案，係於98年9 月8 日20時10分許，持本院 核發之搜索票，在高雄市○○區○○路36號高雄市政府警察 局鳳山分局偵查隊執行搜索，將被告拘提到案，經同意搜索 後，在被告使用之車牌號碼GHZ-848 號白色警用機車置物廂 內，扣得第二級毒品甲基安非他命8 包（含包裝袋8 個，驗 餘淨重分別為3.593 公克、3.486 公克、1.696 公克、1.71 4 公克、1.732 公克、3.483 公克、3.484 公克、3.482 公 克），復於同日21時40分，在被告使用之車牌號碼3087-XB 號自用小客車內，扣得甲基安非他命1 包（含包裝袋1 個， 驗餘淨重0.043 公克），有上開搜索票、自願搜索同意書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵卷㈠第12 9 至132 頁、第135 至138 頁）。因搜索原則上係採令狀主 義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民 免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性 之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時 間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法另規定有第 130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜 索之例外無票搜索。觀諸本院核發之上開搜索票所載，雖僅 得就上開處所、被告之身體及被告使用之車牌號碼3087-XB 號自用小客車實施搜索，而未載明被告使用之車牌號碼GHZ- 848 號白色警用機車。惟員警就被告使用車牌號碼GHZ-848 號白色警用機車實施搜索時，業經被告同意之事實，業據被 告於本院審理時自承：案發時係鳳山分局偵查隊警務人員， 因為搜索票上面記載要搜索的機車車牌號碼不是其騎乘之機 車，係其告知搜索人員何部係其騎乘之機車，且機車鑰匙在 其身上，知道同意搜索的效力，且同事應該不會陷害伊等語 （詳本院訴字卷㈥第221 頁背面第7 至22行），復有有自願 搜索同意書在卷可稽。本院審酌被告本身已擔任警務人員多 年，本件受搜索當時亦為偵查隊隊員，對於何謂自願同意搜 索之旨，應知之甚詳，被告如不同意搜索，當知有權拒絕， 惟被告並未拒絕，又本件進行搜索上開車輛前，係被告自行 提出車輛鑰匙，搜索時，亦全程錄影，搜索程序之進行尚屬 平和，亦有照片在卷可稽（見偵卷㈡第159 至190 頁），足 認本件搜索程序上，並無不適法。故本件依上開程序扣得之 毒品、證據，應有證據能力。
二、黎思紋、簡俊鵬、姜進島於警詢所為之陳述部分： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力。惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。
㈡證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島等於警詢時之陳述，因屬審判 外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之第1 項之 規定，原則上應無證據能力。關於被告有無於附表一所示時 地販賣第二級毒品予證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島之事實， 證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島於警詢中之陳述（詳警卷㈠第 8 頁倒數第4 行以下至第10頁倒數第5 行、第11頁第6 至17 行、第25 頁 第11行以下至第27頁第9 行、第39頁倒數第2 行以下至第41頁第15行）；核與證人黎思紋於本院審理中證 述：是否係向被告購買甲基安非他命，因時間太久，已忘記 了等語；證人簡俊鵬於本院審理中證述：有無請黎思紋向被 告拿過甲基安非他命忘記了等語；證人姜進島於本院審理中 證述：98年8 月17日跟被告通話後並沒有拿安非他命等語不 相符合（見本院訴字卷㈥第140 頁背面第23至26行、第141
頁背面第2 至6 行、第12至17行、第143 頁第22至24行、第 145 頁背面倒數第10行以下至第146 頁第11行、第147 頁倒 數第3 行以下至第147 頁背面第1 行）。本院審酌該等警詢 筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定 程序所製作，復無不法侵害證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島陳 述任意性之情事，該等警詢筆錄出於真意之信用性以獲得確 切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案 被告販賣毒品之相關待證事實所必要，依前揭規定，該陳述 自應具有證據能力。
三、證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島於偵查所為之陳述部分： 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 第2 項定有明文。本件 證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島於偵查中之陳述，雖未經交互 詰問，經被告及其辯護人認無證據能力。惟其當時以證人身 分為供述，已經檢察官命其等具結，且依卷內所存證據，亦 未顯示該等陳述有何顯不可信之情況，且該等陳述與本案相 關之待證事實具有關連性，依前揭說明，該等陳述自應均具 有證據能力。
四、證人黎思紋、姜進島所持用門號0000000000號、0000000000 行動電話之通訊監察譯文部分：
㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公 務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之 同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監 察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察 錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院 復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。又於 本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當 亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許 其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「 另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬 於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或 雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之 罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之 資料作為另案之證據使用。
㈡查本案員警對證人黎思紋、姜進島所使用之0000000000號、 0000000000號行動電話，自98年6 月19日10時起至98年9 月 11日10時止，實施監聽錄音，已依通訊保障及監察法取得通 訊監察書，有本院核發之98年度聲監字第1112號等通訊監察 書等在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察 對象分別為黎思紋、姜進島，監察方法為監聽錄音，是本案 員警對證人黎思紋、姜進島所使用之上開行動電話實施監聽 錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍，因監聽錄音期間 意外獲知被告販賣海洛因之情，並無任何證據證明本案員警 為迴避通訊監察之管制，故意透過對案外人行動電話監聽以 獲取被告不法事證之證據，是本案警員並無違背法定程序取 得監聽錄音證據之情事，而被告及其辯護人亦未對監聽錄音 及其監聽錄音譯文內容之真正有所爭執【指如附表二採為證 據之被告與黎思紋、姜進島各通話內容），是本件監聽錄音 及該監聽錄音所派生之證據監聽錄音譯文，即係本案員警依 法定程序取得，自有證據能力。
五、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，或因被告及其辯護人於本院準 備程序同意有證據能力；或因檢察官、被告及其辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷㈢第10頁倒數第 2 行以下、訴字卷㈥第169 頁倒數第5 行以下至第210 頁背 面第7 行），依刑事訴訟法第15 9條之5 第1 項、第2 項之 規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據 。
貳、有罪部分
一、訊據被告蘇寶樹否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之事 實，辯稱：認識黎思紋、簡俊鵬、姜進島，其為賺取利息而 借款予該3人，沒有販賣甲基安非他命等語。經查： ㈠被告於如附表二所示之通訊監察期間，以其持有之00000000 00號行動電話，與證人黎思紋、姜進島分別持用0000000000 號、0000000000號行動電話聯絡，並有如附表二所示通話內 容等情，業據被告於偵查中自承在卷（見偵卷㈠第22頁第7 至8 行）。並經證人黎思紋、姜進島於警詢、偵查及本院審 理中證述明確（見偵卷）。此外，復有通訊監察書及通訊監 察譯文附卷可佐（見警卷㈢第2 頁、第155 至157 頁、第 164 頁、第167 頁、警卷㈦第9 、10頁、第16頁、第21至23 頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者之事實
，業據證人黎思紋於偵查證稱：曾向被告購買毒品，都會先 打電話問被告有沒有空，現在人在哪裡，這樣被告就知道是 要購買毒品。98年6 月20日19時39分許之通訊監察譯文，是 與被告之通話，簡俊鵬要以7,500 元之金額，向蘇寶樹購買 1 錢甲基安非他命買毒品，其負責幫簡俊鵬去向被告拿毒品 ；98年8 月4 日16時54分許，是以3,500 元之價格，向被告 購買半錢之安非他命。且因當時若其搭乘計程車至鳳西國小 ，速度太慢了，最後雙方約在陸軍官校黃埔公園中間的路（ 偵卷一第27頁）；98年8 月9 日20時51分許，是在鳳山區公 所旁，以3,500 元之金額，向被告購買半錢甲基安非他命， 且因其前幾天才被查獲，才印象深刻；98年8 月31日19時48 分許及同日20時7 分許之通話內容，是其以3,500 元之價格 ，向被告購買甲基安非他命，「跑一半」之意，係其與被告 各人走一半路程，後來約在鳳林路上「鞋子大王」店前有交 易完成等語（偵卷㈠第28頁第10至17行、第282 頁第15至22 行、第29行以下至第283 頁第2 行、第7 至10行）。證人簡 俊鵬於本院審理時證稱：被告曾販賣甲基安非他命予其，一 錢的價格有時候7,000 元，有時候8,000 元等語（見本院訴 字卷㈥第143 頁第18至20行、第143 頁背面第4 至6 行）； 證人姜進島於本院審理時證稱：與被告在電話通話中，從來 沒有提過安非他命這種用語，就只是其打電話予被告，問被 告在那裡這樣而已，之後其會告知等一下過去，然後就過去 再談。每次都購買一樣價格、重量的毒品。98年8 月21日17 時14分、17時48分、18時5 分許之通訊監察譯文；98年8 月 22日上午9 時32分44秒之通訊監察譯文；98年8 月23日凌晨 2 時26分22秒起至凌晨3 時14分30秒之通訊監察譯文，均是 以7,000 元向被告購買1 錢甲基安非他命，分別在被告上班 處即鳳大餐廳旁或光復路某處拿貨完成交易等語明確（見本 院訴字卷㈥第146 頁第23至28行第147 頁第13至18行、第 147 頁背面第3 至12行）。被告雖辯稱：與證人黎思紋、簡 俊鵬、姜進島間有金錢借貸關係，上開通訊監察譯文所示內 容應係與證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島間之債務糾紛等語。 惟本院審酌：證人黎思紋、姜進島與被告之通訊監察譯文中 ，雖沒有提及購買毒品等語，惟亦無提及債務糾紛。而依如 附表二所示之通訊監察譯文觀之，證人黎思紋、姜進島均先 撥打被告之上開行動電話，並向被告詢問「有空嗎？」、「 在哪裡？」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（詳見附表二所 示通訊監察譯文），核與證人黎思紋、姜進島證述之情節相 符。又衡之第二級毒品甲基安非他命係違禁物，無論持有或 販賣，均屬違法行為，刑責亦重，並為治安機關所嚴查，此
為眾所週知，故甲基安非他命之交付或交易均於隱密下進行 ，以通訊聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非 他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契 之含混語意而為溝通，實屬常情。又如證人黎思紋、姜進島 於上開通訊監察譯文所示之通話內容，均係向被告借款，而 借款並非違法之事，且通話時僅被告與證人黎思紋、姜進島 互相對話，應無須僅問「有沒有空？」、「在家嗎？」、「 有事找你」等語，含混帶過。足認上開通訊監察譯文內容中 ，關於證人黎思紋、姜進島撥打電話予被告之目的，應係向 被告購買毒品，而非借款或還款。是被告於如附表一所示之 時、地，係分別以如附表一所示之方式，販賣毒品予證人黎 思紋、簡俊鵬、姜進島等人甚明。則證人黎思紋、簡俊鵬、 姜進島上開證述，應與事實相符，而足採信。至被告辯稱： 雙方間僅有債務關係等語，則不足採信。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品 甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無 甘冒風險，在與證人黎思紋、簡俊鵬、姜進島均非至親之下 ，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖 利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信。從而，本件被告7 次販 賣第二級毒品既遂犯行，事證明確，均應依法論科。二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告如附表一所示各次持有甲基安非他命之低度行為，應為其 後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告7 次販 賣甲基安非他命既遂之犯行，犯意各別，行為互異，均應分 論併罰。爰審酌被告身為警務人員，明知甲基安非他命毒品
對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣 予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社 會層面非淺，惟念及本件販毒之數量及所得利益非鉅，並兼 衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，乃酌情分別量處如主文所示之刑，並定應執 行刑。
三、沒收部分
㈠又扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號） ，為被告所有，業據被告自承在卷（見偵卷㈠第22頁第7至8 行），且供被告販賣甲基安非他命所用之物，業經認定如前 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之【 因已扣案，故無庸宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額】。未扣案之販賣毒品所得合計39,000元，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如一部或全部不 能沒收，以被告之財產抵償之（詳如附表一各罪主文所示） 。另扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號 、毒品分裝器、現金72,700元），因並無證據證明與本案相 關，爰不予宣告沒收。
㈡次按沒收為從刑，除刑法第40條第2 項規定，違禁物得單獨 宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時 宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案 科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應 由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告 沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢 察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟（ 最高法院83年度台非字第342 號、94年度台上字第1215號、 97年度台上字第934 號判決意旨併同參照）。載按查獲之第 一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 ，亦為毒品危害防制條例第18條第1 項前段所明定。又甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒 品，依同條例第11條第2 項規定不得持有，故屬違禁物。查 本件在被告使用之警用機車、自用小客車內扣得之甲基安非 他命9 小包（含包裝袋9 個，驗餘淨重分別為3.593 公克、 3.486 公克、1.696 公克、1.714 公克、1.732 公克、3.48 3 公克、3.484 公克、3.482 公克、0.043 公克) ，經送高 雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均確含有第二級毒 品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報 告在卷可稽（見偵卷㈡第82至85、87至89頁），自應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否， 均宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣
告沒收銷燬之）。另包裝袋部分，因高雄醫學大學附設中和 紀念醫院未就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即與毒品難 以析離，應將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之。另藏放上 開安非他命之菸盒3 個，雖為被告所有，且供持有上開毒品 所用，但並非違禁物，爰不予宣告沒收之。又上開扣案之甲 基安非他命，雖無證據足資證明與被告所犯前揭販賣第二級 毒品之犯行有關，然既經檢察官於本件起訴書上請求依法沒 收，揆之前揭說明，應認檢察官就該等違禁物已聲請單獨宣 告沒收，為兼顧訴訟經濟原則，是依上揭規定，宣告沒收銷 燬及沒收之，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係經政府公告，列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品， 不得販賣、持有，竟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯 意，先後於8 月17日19時51分許、8 月21日20時19分許，均 由姜進島以0000000000號行動電話撥打其0000000000號行動 電話，分別向被告以7,000 元之金額，購買1 錢甲基安非他 命等情，因認此部分被告亦涉犯販賣第二級毒品甲基安非他 命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必 有何有利之證據；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第18 31號判例參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可參照）。又毒品 施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符。乃因毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之 規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於 通常一般人已有所懷疑。為防範施用毒品者作利己損人之不 實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕
疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為 判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯 罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關 毒品交易之指證具有相當程度之關連性，經與施用者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始足當之，不能僅因販賣毒品行為之 交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易 、搜證困難等原因而有不同，或減低對於犯罪構成要件應予 嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判 斷職權行使之限制。又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能 成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴意旨認被告蘇寶樹涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他 命罪嫌，無非係以證人姜進島於警詢及偵查中之證述及通訊 監察譯文為其主要論據。訊據被告蘇寶樹否認有何販賣第二 級毒品甲基安非他命之罪嫌，辯稱：沒有販賣甲基安非他命 予姜進島等語。經查：證人姜進島於警詢及偵查中，固證稱 ：向被告購買毒品，一天最多買二、三次，98年8 月17日19 時51分之通聯監聽譯文後，不知道是當天或隔天有向被告以 7,000 元之價格，購買1 錢之甲基安非他命；98年8 月21日 20時19分許，打電話予被告之目的，也是要再向被告買毒品 ，其打電話予被告之目的都只是要買毒品，每次都是以7,00 0 元之價格，購買1 錢之甲基安非他命拿一錢7,000 元等語 （見警卷㈠第41頁第2 至6 行、偵卷㈠第92頁第22至24行、 第289 頁第8 至11行、第17至20行）。惟於本院審理時，則 翻異前詞證稱：98年8 月17日之監聽譯文，可能是之前被告 之毒品不好，有向被告反應過，要拿比較好的，不是要跟被 告交換，只是要求下次要買品質好一點之毒品，確定此次沒 有交付毒品；98年8 月21日20時19分44秒至20時40分37 秒 之通訊監察譯文，該通電話不知道是找被告做何事，但與毒 品交易沒有關係。該日應該是18時許已先拿毒品，之後20時 許又去找被告，但沒有拿毒品，因其沒有一天買2 次毒品之 情形，偵查中雖曾說該通電話亦係購買甲基安非他命，惟因 當時檢察官問其很多通，其搞混了，確實沒有同一天向被告 他購買2 次毒品之情形等語（見本院訴字卷㈥第145 頁背面 倒數第10行以下至第146 頁第11行、第147 頁第6 至11行、 第26行以下至第147 頁背面第1 行）。關於上開2 次通聯後 ，被告是否確實販賣甲基安非他命予證人姜進島之事實，證 人姜進島前後陳述不一致，是否可採，已非無疑。又依98年 8 月17日19時51分4 秒之通訊監察譯文（詳警卷㈦第1 頁）
，被告雖告知姜進島：「我有新的、更好的」等語，惟於該 通通訊監察譯文中，被告與姜進島間並無相約見面，亦無證 據證明嗣後姜進島曾循往常慣例，撥打電話進一步邀約被告 進行毒品交易之事實。另依上開通訊監察譯文所示，僅可得 知被告應有品質較好之甲基安非他命毒品可資提供予姜進島 ，惟尚無證據證明上開通訊監察期間，被告已因意圖營利而 販入或持有品質較好之甲基安非他命毒品，是亦不得遽為不 利於被告之判斷。另參酌98年8 月21日20時19分44秒許、同 日20時40分37秒許之監聽譯文（詳見警卷㈦第12頁）與附表 二編號五所示監聽譯文內容中，被告與證人姜進島先於18時 2 分12秒後不久，因毒品交易而見面，已如前述，之後於20 時19分44秒後復相約見面，在僅間隔2 小時餘之時間內，姜 進島是否確實因有毒品需求，而再度向被告購買甲基安非他 命，亦非無疑。是在無其他補強證據下，尚難據此即為被告 不利之認定。
四、此外，復查無其他積極事證可資認定被告確有此部分販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判 例意旨之說明，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第40條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 葉文博
法 官 謝文嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 鄒秀珍
附表一、犯罪事實一
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│編 │被告 │購毒者│交易時間│交易方式、過程 │交易毒品│對價 │ 主 文 │
│號 │ │ │地點 │ │種類數量│ │ │
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│1 │蘇寶樹│簡俊鵬│98年6月2│蘇寶樹以0000000000號行│甲基安非│7500元│蘇寶樹犯販賣第二級│
│ │ │（起訴│0日19時3│動電話撥打黎思紋持有之│他命 │ │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │書誤載│9 分許在│0000000000號行動電話，│ │ │柒年陸月。扣案之行│
│ │ │為黎思│不詳地點│告以簡俊鵬向其購買甲基│ │ │動電話壹支（含SIM │
│ │ │紋） │ │安非他命事宜，蘇寶樹告│ │ │卡壹張，門號０九三│
│ │ │ │ │知黎思紋價金後，即與黎│ │ │0000000號）│
│ │ │ │ │思紋見面並完成毒品交易│ │ │，沒收之。未扣案之│
│ │ │ │ │而牟利。 │ │ │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │柒仟伍佰元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如一部或全部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼───┼────┼───────────┼────┼───┼─────────┤
│2 │蘇寶樹│黎思紋│98年8月4│黎思紋以0000000000號行│甲基安非│3500元│蘇寶樹犯販賣第二級│
│ │ │ │日17時25│動電話撥打蘇寶樹持用之│他命 │ │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │ │分25秒（│0000 000000 號行動電話│ │ │柒年伍月。扣案之行│
│ │ │ │起訴書誤│，約定見面地點後，蘇寶│ │ │動電話壹支（含SIM │
│ │ │ │載為16時│樹即與黎思紋見面並完成│ │ │卡壹張，門號０九三│
│ │ │ │54分許）│毒品交易而牟利。 │ │ │0000000號）│
│ │ │ │後不久，│ │ │ │，沒收之。未扣案之│