台灣高等法院民事判決 九十年度家上更㈠字第一九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林玫卿律師
黃旭田律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 江仁成律師
右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十三日臺灣士林地方法院
八十八年度婚字第二六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱： ㈠兩造已二十八年無夫妻婚姻生活之實質或表徵，上訴人不可能於訴訟中仍與被上 訴人同住旅館房間。
㈡上訴人於原審稱「我在時絕不讓她住」等語，僅單純表達兩造一見面就吵架，無 法相處之具體事實而已，無法以此判斷分居係可歸責於上訴人。又其交待門房不 讓被上訴人進入，亦係避免衝突發生事故而已。 ㈢上訴人多次於深夜與異性相處於一室，曖昧不明，為夫者所無法忍受，故兩造婚 姻不諧之重大肇因，應屬可歸責於被上訴人。
㈣被上訴人對公公及小叔提出刑事告訴，嚴重損傷親族間感情，尤其上訴人之父老 病、送終及告別式，被上訴人均未探視、參加，完全悖離為人子媳應有行止，惟 上訴人仍提供被上訴人居住房舍、生活費，七十三、四年間，被上訴人經商失敗 ，亦由上訴人支助五百萬元，被上訴人始免除票據刑責。 ㈤兩造之婚姻實已因重大事由而無法繼續維持，若強求婚姻之名，僅徒增雙方長期 精神上之痛苦及生活上之困擾。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：證明書（見本院卷第三五至三八、四一 及四二頁）、Bellagio旅館收據（見本院卷第一一六頁）、台大醫院診斷證明書 （見本院卷第一一七頁）等件影本及請柬二份（見本院卷第一二六至一三三頁） 為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱： ㈠兩造間因家庭分工關係，固聚少離多，但並無分居。 ㈡縱兩造已達分居程度，其難以維持婚姻之事由，亦應係可歸責上訴人。
㈢二十多年前兩造間之離婚訴訟，係源於上訴人猜忌被上訴人有不貞行為，惟業經 最高法院判決確定駁回上訴人之訴，上訴人之性格多疑，可見一般。 ㈣被上訴人對於上訴人之父及弟曾提告訴一事，係屬權利之正當行使，不得因此謂 雙方分居（實未分居，僅屬聚少離多而已）乃可歸責於被上訴人。 ㈤兩造之日常生活及社交活動並非完全獨立，互不相涉。 ㈥上訴人於二十多年前，染指被上訴人之妹，並生下一子蘇昭豪，有悖夫妻間貞操 義務，且違倫常，卻以自己劣行無端猜忌被上訴人，自有可歸責之重大事由。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民 總醫院八十八年十二月二十日診斷證明書（見本院卷第九二頁）、申請聘僱外籍 監護工用診斷證明書（見本院卷第九三頁）、臺大醫院診斷書（見本院卷第九四 頁）等件影本為證。
理 由
一、上訴人主張：其與被上訴人是夫妻，因個性、教育程度之差異，以致發生無法彌 合之裂隙，已別居達二十六年以上，彼此及家族間形同陌路，雙方曾有共識，俟 子女均大學畢業後即協議兩願離婚，今子女均已成年並自國內外大學或研究所畢 業，惟被上訴人拒不同意離婚，依民法第一千零五十二條第二項所定重大事由請 求離婚。
二、被上訴人抗辯：其為赴美照顧子女，才與上訴人聚少離多，並非分居，亦不曾有 協議離婚之共識，縱認兩造有別居之事實，亦係可歸責於上訴人，依民法第一○ 五二條第二項但書規定，上訴人不得請求離婚等語。三、上訴人主張兩造於四十七年間結婚，子女均已成年，業據上訴人提出戶籍謄本為 證（見原審卷第九及十頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人主張兩造間曾有共識，俟子女均大學畢業後即協議離婚，及兩造已分居達 二十六年之久，惟均為被上訴人所否認。經查： ㈠上訴人就其主張兩造間曾有協議離婚之共識一事，並未舉證以實其說，本即不足 採，縱若確曾協議，仍屬違背公序良俗，亦為無效。 ㈡所謂夫婦互負同居之義務，乃指永久同居而言，而非妻偶爾一、二日或十數日住 居夫之住所，即屬已盡同居之義務（最高法院四十九年台上字第九九０號判例參 照）。
㈢兩造於台灣及美國均未同住之事實，業據上訴人提出兩造在台灣居住各設籍之證 明，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第八至十頁），且證人蘇昭宇於本院證稱： 「我從幼稚園開始和媽媽、姊姊蘇昭文、蘇昭蓉及蘇昭樺住一起，不知道父親為 何未與我們同住，可能是他們個性不合吧．．．我於七十九年到美國後，和蘇昭 樺住一起，母親過了半年後也來和我們同住，父親偶爾來看我們時，母親會先行 離開。（一九九九年六月七日，乙○○是否和你、蘇昭蓉、蘇昭文同住在拉斯維 加斯Bellagio旅館）一九九九年六月七日只有我們四人到拉斯維加斯，我母親沒 有去。六月八日回到SHERATON旅館，我們四個分住二個房間，SHERATON旅館在我 家附近」等語（見更審前本院卷第七十五頁反面、七十六頁及七十七頁），被上 訴人雖以上訴人當日曾向其拿美金四元付小費，證明八十八年六月七日確有與上 訴人共同住宿SHERATON旅館同一房間，以此抗辯兩造並未分居，惟查依被上訴人
提出SHERATON旅館二張日期為六月七日之單據，一張七時四十二分，一為二十二 時四十八分，核與被上訴人及證人蘇昭宇證述六月七日其與上訴人係在拉斯維加 斯Bellagio旅館住宿者不符，是被上訴人提出之單據尚不足以證明兩造於六月七 日有同居一房之事實。又兩造為參加兒子畢業典禮，縱因而住同一旅館，且上訴 人曾向被上訴人借用美金四元給付小費，亦不足證明兩造有同居一室之事實，依 前揭判例所示，自難以兩造間偶因事故而登記同住一旅館房間一晚，即謂有永久 同居之事實。
㈣證人蘇秋花於本院時證稱：「他們二人已分居二十七年。」（見更審前本院卷第 八十頁）、證人蘇宗男證稱：「兩造已分居二十五年。」（見更審前本院卷第七 十八頁）、證人蘇櫻花證稱：「我碰到大哥（即上訴人）時，從未見過大嫂，他 們二人從未一起出現過．．．。」（見更審前本院卷第八十一頁反面）、證人蘇 天南亦證稱：「二十多年前我哥哥差點崩潰自殺，因我哥哥懷疑大嫂有外遇，兩 造感情因而破裂，我到美國大哥家時也未看過大嫂。」（見更審前本院卷第八十 二頁），均核與證人蘇光輝於原審證稱：「他們至少分開二十年以上，也不住在 同一屋簷下。」等語相符，再參以蘇光輝於本院證稱其父曾交待門房絕對不能讓 其母進入其父屋內，否則門房會沒工作及其父曾稱若其母於八十九年一月三十一 日其妹訂婚時出現，將改宴會場所等語之情觀之，上訴人主張兩造分居二十多年 ，亦堪信為真實。
㈤美國洛杉磯哈仙達區之住所，乃上訴人購置供子女居住之用，為兩造所不爭執， 而上訴人赴美時，被上訴人會先行離去，上訴人即住於該處，復經證人蘇昭宇於 本院證述在卷（見更審前本院卷第七十六頁），是信用卡帳單及稅單等文件寄至 該地址亦係必然之事，至於上訴人之衣物當亦放置於該處所以便其至美國時需用 ，自難以此遽認兩造有同居之事實。被上訴人徒執兩造於美國之稅單、帳單及信 件均寄到同一處，上訴人之衣物亦置於該處等情為由，稱兩造有同居之事實，要 無足取。
㈥證人即被上訴人於美國之鄰人Feldman於原審時雖證稱於十年鄰居之間，有見過 被上訴人出現在屋內或車庫八至十二次，惟對兩造婚姻狀態一無所知，亦未見過 兩造在屋內之情形，而上訴人至美期間，依證人蘇昭宇所述，被上訴人會先行離 去，則上訴人出現在自家房屋內，要屬當然，尚難因證人曾見上訴人出現該住處 ，即遽認兩造確有同居之事實，是證人Feldman於原審之證言，亦難採取。四、按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，非有足以破壞共同生活之重大事由，難以 維持婚姻者，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。是 婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖 夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷。次按民法第一千零五十 二條第二項規定，有同條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方 得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而 無回復之希望，此不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依 客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將 喪失維持婚姻希望之程度以決之。經查：上訴人於分居中交待門房，不得讓被上 訴人入內，且若被上訴人出現在其女訂婚宴時，將更改宴會場所，業據證人蘇光
輝於本院證述在卷，堪見兩造已形同陌路，則依兩造分居二十餘年，且形同陌路 之情，足認在客觀上已達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻喪失維持婚姻之意欲， 依前揭說明，應屬民法第一千零五十二條第二項之重大事由。五、惟按民法第一千零五十二條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻 之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事 由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方， 得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚 ，始符公平。本件應審究者為兩造分居達二十餘年之事實，上訴人是否有可歸責 事由。經查：
㈠按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本 於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及 當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張 ，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十八年台上字第五五七號判決參照 ）。上訴人自承其於六十四年間患有「疑似類偏執狂症」之精神疾病，其相繼以 被上訴人與人通姦使其精神受無比痛苦，致有不堪同居之虐待情事，及被上訴人 所生子女有非其所出者，對被上訴人提起離婚之訴，均經法院認被上訴人之行為 ，並無逾越且未達不堪同居之虐待，另被上訴人子女蘇昭文經親子鑑定後，非不 可能為上訴人之子女，乃判決上訴人敗訴確定，有各該判決可按（見原審卷第八 十一頁至第九十四頁），是於各該事件訴訟中，就被上訴人與人通姦及兩造子女 是否為上訴人所出之重要爭點之認定，於本件訴訟自不得為相反之判斷。上訴人 再以相同事由指摘被上訴人，自無足採。
㈡上訴人再以被上訴人到處宣揚其有精神疾病，且曾對上訴人及其父親、兄弟等人 提出告訴，其行徑非為人妻者所應為云云。惟查上訴人自六十四年間即患有疑似 類偏執狂症之精神疾病，此為上訴人所是承（見更審前本院卷第一六八頁），被 上訴人提出上訴人之診斷證明，係於上訴人所提離婚訴訟中為訴訟攻防所需，除 此之外，上訴人復未能舉證證明被上訴人如何到處宣揚其事，尚難採信其言。另 為人媳者對其公公、小叔提出告訴，固有不當，然終究係被上訴人之訴訟權利， 難以此認為婚姻難以維持係可歸責於被上訴人。 ㈢證人蘇宗男於更審前本院證稱：被上訴人未曾探望過生病之上訴人父親蘇朝榮， 於蘇朝榮過逝時亦未到場祭拜、送終；被上訴人在美國時與一個男人在房間裡， 為上訴人發現等語（見本院卷第七十八頁），被上訴人深夜與配偶以外之男子共 處一室，雖不足以證明被上訴人有通姦之行為，惟深夜與配偶以外之人單獨共處 一事，應屬為人妻者所應極力避免之行為，兩造為夫妻，被上訴人應深知上訴人 之性格，更當避免而謹言慎行，況於六十年間，民情尚未如今般開放，依當初社 會一般觀念、風俗，實屬為人妻者所應避免，而被上訴人之種種行為，難謂無啟 上訴人疑竇而破壞夫妻間之共同生活，故造成夫妻感情不諧，終而分居之原因， 被上訴人亦難辭其咎。
㈣惟證人蘇宗男於更審前本院證稱上訴人與被上訴人之妹育有一個兒子，已二十多 歲（見本院卷第七九頁），證人蘇昭豪則證稱：其父為上訴人，母為被上訴人之
妹，此為兩造所不爭執，查蘇昭豪自陳六十二年十一月五日出生，而兩造次子蘇 昭宇則是同年一月三十一日出生，即上訴人於被上訴人產子未久，又有非婚生子 ，而其婚外情對象竟是被上訴人妹妹，非僅違反夫妻間忠貞義務，亦與倫常相悖 ，而其未思反省，卻一再指責被上訴人未守婦道，縱於前離婚訴訟經鑑定被上訴 人之子女為其親子確定後，猶難以釋懷，於事隔二十餘年，仍有懷疑，執此偏執 而拒與被上訴人同居，甚而不願與被上訴人見面而交待門房不准被上訴人進入其 住所，連女兒訂婚亦不願被上訴人參與，未思與被上訴人溝通、關懷，致生共同 生活之障礙，則兩造分居之事由，且分居長達二十六年而仍無法復合者，經衡量 兩造有責程度，應由上訴人負較重責任，依據前開說明，上訴人不得請求離婚。六、從而，上訴人主張本於民法第一千零五十二條第二項，請求判決離婚，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防方法，經本院審酌後，認與上開論斷結果不生影響，爰不一一予以 論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日 民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 陳 玉 完
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日 書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。