臺灣高等法院民事判決 九十年度再易字第五八號
再審原告 甲○○
再審被告 恆宇防水材料有限公司
法定代理人 游谷樺
訴訟代理人 黃高鋒
右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十年五月二十五日本院八十
九年度上易字第二五六號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
㈠本院八十九年度上易字第二五六號確定判決廢棄。 ㈡駁回再審被告之上訴。
㈢再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
㈠再審原告在前程序第一審起訴，係主張「買賣之物（金絲猴牌防水膠）缺少出賣 人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害 賠償。」。即以民法第三百六十條、消費者保護法第二十二條、第二十三條第一 項規定，請求再審被告與製造廠商恆崇企業有限公司連帶負瑕疵擔保之賠償責任 ，對此買賣之物瑕疵存在，再審原告已提出金絲猴牌防水膠刊登「連續浸水一０ ０００小時不變化」之廣告、估價單十紙、施工現場有瑕疵之照片及工程協議書 為證。故本件訴訟標的包括民法第三百六十條買賣瑕疵之損害賠償請求權及工程 協議書債務不履行請求權。原確定判決僅就「工程協議書」以承攬關係判決，並 未審究買賣瑕疵之損害賠償請求權存否，其適用法規顯有錯誤。 ㈡再審原告於前程序第一審起訴前，曾經二度申請調解委員會調解，再審被告仍拒 不履行修補瑕疵或賠償，此有聲請調解不成立證明書影本二件在卷可稽，豈能謂 再審原告未催告修補、改善其工作或依約履行，足見原確定判決對於「聲請調解 不成立證明書影本二件」漏未斟酌。又本件係由「聲請支付命令案」經異議後改 為「起訴案」，因此，再審原告前於「聲請支付命令案」所提出於卷內之證據， 包括「金絲猴牌防水膠刊登「連續浸水一００００小時不變化」之廣告」、「聲 請調解不成立證明書影本二件」、「施工現場有瑕疵之照片十一張」等足影響於 判決之重要證物，原確定判決漏未斟酌，逕謂「被上訴人迄未舉證證明上訴人有 何債務不履行之事由」云云，其認定事實顯有違誤。 ㈢再審原告前於八十七年六月間，向再審被告購買「金絲猴牌防水膠」數批，在基 隆市多處工地施工後，發現有起泡積水變質情形，不具再審被告廣告所保證之「 連續浸水一００００小時不變化」之品質。兩造於八十七年九月七日訂立工程協 議書，約定由再審被告代再審原告處理各工地防水善後施工，工料費由兩造平均 分擔，此有工程協議書影本在卷可稽。惟再審被告不以「金絲猴牌防水膠」施工
，以劣質熱熔膠覆蓋，致再審原告必須耗資重新施工，且對於再審原告之商譽、 信用損害至鉅。雖經再審原告於八十八年一月八日以基隆港東郵局第四號存證信 函催告，並二度申請調解委員會調解，再審被告仍拒不履行善後或賠償。 ㈣再審原告購買「金絲猴牌防水膠」在十處工地施工，造成損失達新台幣（下同） 一百三十萬零九百零五元，再審被告依法應負買賣瑕疵擔保之賠償責任，再審原 告依據民法第三百六十條、消費者保護法第二十二條、第二十三條第一項規定， 及前開工程協議書規定，請求再審被告及恆崇企業有限公司連帶負瑕疵擔保之賠 償責任，自無不合。
三、證據：
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
㈠再審原告認原確定判決未審究買賣瑕疵損害賠償請求權存否，適用法規顯有錯誤 ，然查依再審原告甲○○之支付命令聲請狀，伊當初請求六十五萬零四百五十二 元，完全是依工程協議書請求工料費用之半數，何來買賣瑕疵、損害賠償請求而 為？故再審原告主張顯係於再審程序中所為追加訴訟標的，根本不合法，故原確 定判決並無違法之處，洵堪認定。
㈡再審原告又稱原確定判決漏未審究調解不成立證明書、廣告、照片等證物，然查 原確定判決於事實欄及理由欄中，已詳為說明，並無漏未審酌之情事，再審原告 似有誤認。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度訴字第三一六七號民事卷全卷。 理 由
一、再審原告起訴主張：兩造間請求損害賠償事件，前經臺灣台北地方法院八十八年 度訴字第三一六七號、本院八十九年度上易字第二五六號判決確定在案。惟再審 原告在第一審起訴，即以民法第三百六十條、消費者保護法第二十二條、第二十 三條第一項規定，請求再審被告恆宇公司與製造廠商恆崇企業有限公司連帶負瑕 疵擔保之賠償責任。原確定判決僅就系爭「工程協議書」以承攬關係判決，並未 審究買賣瑕疵之損害賠償請求權存否，其適用法規顯有錯誤。又再審原告曾經二 度申請調解委員會調解，再審被告仍拒不履行修補瑕疵或賠償，此有聲請調解不 成立證明書影本二件在卷可稽，原確定判決逕認「再審原告未催告修補、改善其 工作或依約履行」，足見原確定判決對於「聲請調解不成立證明書影本二件」漏 未斟酌。再者，再審原告曾提出金絲猴牌防水膠刊登連續浸水一００００小時不 變化之廣告、聲請調解不成立證明書影本二件、施工現場有瑕疵之照片十一張等 足影響於判決之重要證物，原確定判決均漏未斟酌，逕謂再審原告迄未舉證證明 上訴人有何債務不履行之事由云云，認定事實顯有違誤。為此依民事訴訟法第四 百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，求為判決 如聲明所示。
二、再審被告則以：依再審原告當初之支付命令聲請狀，係依工程協議書請求工料費 用之半數六十五萬零四百五十二元，並無主張買賣瑕疵損害賠償請求。又再審原 告又稱原確定判決漏未審究調解不成立證明書、廣告、照片等證物，然原確定判
決於事實欄及理由欄中，已詳為說明，並無漏未審酌之情事，再審原告似有誤認 ，原確定判決並無違法等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解 釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯 誤之情形在內。（最高法院五十七年度台上字第一０九一號、六十年度台再字第 一七０號、六十三年度台上字第八八０號判例意旨參照）。經查：本件再審原告 雖主張伊於前程序第一審係依民法第三百六十條買賣瑕疵及消費者保護法第二十 三條之損害賠償請求權，與兩造工程協議書之債務不履行法律關係，請求再審被 告給付六十五萬零四百五十二元五角及利息，惟原確定判決未審酌買賣瑕疵之損 害賠償請求權存否，而僅就工程協議書以承攬關係駁回再審原告之訴，其適用法 規顯有錯誤云云。但經本院調閱台灣台北地方法院八十八年度訴字第三一六七號 及本院八十九年度上易字第二五六號案卷全卷，再審原告初於其第一審之支付命 令聲請狀及其後所提起訴狀，（見台北地院前揭卷第三０、三一頁）固係主張「 相對人（被告）」與債務人即「金絲猴」防水膠製造者恆崇企業有限公司（下稱 恆崇公司）應依消費者保護法第二十二條、第二十三條第一項規定，連帶負瑕疵 擔保之賠償責任，但參諸該聲請狀及起訴狀之第二段則進而說明兩造為此之故， 於八十七年九月七日訂立工程協議書，約定防水工程之善後工料由兩造平均分擔 ，然催告再審被告仍拒不依協議書履行或賠償，繼而於末段表示因購買「金絲猴 」防水膠，造成損失一百三十萬零九百零五元，相對人（被告）應依「工程協議 書」負擔一半工料即六十五萬零四百五十二元五角，爰請求再審被告與恆崇公司 連帶給付（六十五萬零四百五十二元五角元及利息）等情，本院參酌聲請狀及起 訴狀前後權利主張之緣由、過程、詞義與所請求之金額恰為依工程協議書所出等 情，原確定判決亦僅依工程協議書為裁判，並無不合，此再參考第一審判命再審 被告應依工程協議書約定為給付，但卻駁回再審原告對商品製造者恆崇公司之訴 ，其理由則謂恆崇公司並非工程協議書之契約當事人，嗣再審原告就其所受敗訴 部分並未上訴任令確定，不難明白。再審原告嗣在本院八十九年上易字第二五六 號事件審理中，雖於八十九年五月二十五日所具狀民事答辯狀復提及依民法第三 百六十條規定，伊有損害賠償請求權等語，然亦僅係重申依工程協議書所確立之 請求權之緣由請求基礎之存在而已，亦難認伊於第一審或二審程序中另有以買賣 瑕疵擔保為訴訟標的法律關係為請求，此再自同一書狀末尾再審原告所稱：「原 審依工程協議書判命（再審被告）負擔一半工料費六十五萬零四百五十二元，並 無不合」等語觀察甚明。是再審原告主張確定判決就伊主張第三百六十條之買賣 瑕疵擔保之賠償責任，漏未審酌，其判決違背法令云云，已非可採。其據此提起 再審之訴，難認有據，不應准許。
四、再按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得 依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。然民事訴訟法第四百九十七 條規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物外，尚須以該證物如經斟 酌，足以影響於判決，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利益之裁 判者，即難認再審之訴為有理由。本件經查：
㈠再審原告所稱本院八十九年度上易字第二五六號原確定判決，所漏未斟酌之重要 證據，即調解不成立證明書影本二件。經本院調閱台灣台北地方法院八十八年度 訴字第三一六七號民事卷全卷，前開調解不成立證明書事由分別為「委託工程賠 償事件」及「委託工程糾紛事件」，並未如再審原告所稱催告再審被告履行之記 載；且前開調解不成立之日期分別為八十八年四月六日及同年月十三日，而依原 確定判決理由欄第四項記載：「又上開工程協議書係於八十七年九月七日簽訂 ，被上訴人主張其自行施工，花費一百三十萬零九百零五元，並提出估價單為證 ，然被上訴人所提出之估價單十紙日期分別為八十七年四月二十八日、五月三十 日、六月十六日、六月十三日、六月十六日、八月十八日、八月五日、六月十三 日、六月十八日、八月二十五日，均在工程協議書訂立之前，縱被上訴人所主張 上訴人未依約施工屬實，被上訴人亦非在上訴人未依工程協議書履行後，方自行 施工，而係在工程協議書訂立前即自行施工‧‧‧」等語，足見再審原告聲請調 解之時間係伊自行施工及與再審被告訂立工程協議書之後，伊聲請調解係為請求 賠償，而非催告再審被告修補。故前開調解證明書顯經原確定判決審酌後，認就 該事件勝負之判斷無涉，並於原確定判決理由欄第五項說明：「兩造其餘攻擊、 防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究」。 再審原告指原確定判決漏未審酌，已非可採，況縱予審酌，於確定判決亦不生影 響，再審原告據以提起再審，自有未合。
㈡次查，再審原告再以伊前於「聲請支付命令案」所提出之案內證據，包括金絲猴 牌防水膠所刊登「連續浸水一００００小時不變化之品質」之廣告、「聲請調解 不成立證明書影本二件」、「施工現場有瑕疵之照片十一張」等足以影響判決之 重要證據漏未斟酌，逕謂「被上訴人迄未舉證證明上訴人有何債務不履行之事由 」云云，自有再審之事由乙節。但查本院原確定判決已認兩造所成立之工程協議 書，性質屬承攬契約，如認再審被告之施工有瑕疵，依民法第四百九十三條、第 四百九十四條、第四百九十五條第一項、第四百九十七條規定，應由再審原告定 相當之期限催告再審被告修補、改善其工作或依約履行，但再審原告並未舉證證 明業已定期為前揭之催告，自不得依工程協議書請求賠償損害（見判決書第六、 第七頁），是本院縱予斟酌上該證據，並可認工程施工有瑕疵，但於確定判決亦 不生影響，再審原告執此提起再審，亦非有據，應予駁回。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日 民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完
法 官 王 仁 貴
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日 書記官 鄭 兆 璋
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