臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易緝字第3號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 彭德旺
選任辯護人 陳魁元律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3
6398號），本院判決如下：
主 文
彭德旺犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、彭德旺自民國98年8 月間起至98年10月間擔任位於高雄市鳳 山區（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市○○○○路266 號之自在房屋仲介行（下稱自在房屋）業務經理，從事不動 產之仲介、買賣及代標法拍屋之業務，為從事業務之人，邢 景富、王紫涵則係在彭德旺轄下之自在房屋之業務員（邢景 富、王紫涵部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98 年度偵字第36398 號為不起訴處分確定）。然彭德旺明知於 收受客戶所交付之款項後，該等款項係屬代自在房屋保管而 事後應繳回自在房屋之款項，或應依據受託代辦內容確實辦 理各類繳款事宜，不得擅自予以處分或挪用，竟猶分別基於 業務侵占之犯意，先後實施下列犯行：
（一）彭德旺於98年10月7 日，以自在房屋之名義接受董淑芬委 託代為標購座落於「高雄縣真君路42巷7 號5 樓」」之法 拍房地（下稱真君路房地），並代自在房屋向董淑芬收受 服務費新臺幣（下同）8 萬元，詎彭德旺取得上揭款項8 萬元後，竟基於變易持有為所有之犯意，未將上揭收取之 款項繳回自在房屋，而將上開款項擅自挪作他用，據以侵 占入己。
（二）再彭德旺於98年10月23日，以自在房屋名義接受張珍榛委 託代為標購座落於「高雄市○○區○○路51之1 號12樓」 之法拍房地（下稱民孝路房地），並代自在房屋收受鄭芳 政替張珍榛轉交之訂金與服務費共5 萬元，復不知情之自 在房屋業務員邢景富於98年11月3 日代自在房屋向張珍榛 收受取用作繳納房屋稅、契稅之費用8 萬元後轉交彭德旺 保管，詎彭德旺取得上揭共13萬元後，竟基於變易持有為 所有之犯意，未將上揭收取之款項繳回自在房屋，而將上 開款項擅自挪作他用，據以侵占入己。
（三）又彭德旺於98年9 月13日，以自在房屋之名義接受沈月春 委託代為標購座落於「高雄縣大寮鄉巷○路78之5 號4 樓 」之法拍房地（下稱巷尾路房地），惟因標單金額記載有 誤，以致沈月春未能得標，彭德旺、邢景富乃商請得標者
簡先生出讓巷尾路房地，簡先生同意後，彭德旺向客戶沈 月春收取價金及其他代辦費用386 萬元，彭德旺完成上揭 房地買賣事宜後，扣除應支出之費用、成本後尚餘服務費 5 萬元，彭德旺竟基於變易持有為所有之犯意，未將上揭 5 萬元繳回自在房屋，而將上開款項擅自挪作他用，據以 侵占入己。
（四）另不知情之自在房屋業務員邢景富於98年9 月30日，以自 在房屋名義接受客戶胡進龍委託代為標購座落於「高雄縣 仁武鄉○○路4 之7 號」之法拍房地（下稱仁雄路房地） ，並代自在房屋向客戶胡進龍收受服務費7 萬元，嗣邢景 富將該7 萬元交予彭德旺保管後，彭德旺竟基於變易持有 為所有之犯意，未將上揭收取之款項繳回自在房屋，而將 上開款項擅自挪作他用，據以侵占入己。
（五）不知情之自在房屋業務員王紫涵於98年9 月28日，以自在 房屋名義接受客戶陳珈薇委託代為標購座落於「高雄市前 鎮區○○○路37 8號9 樓之5 」之法拍房地（下稱民權二 路房地），並代自在房屋向客戶陳珈薇收受訂金1 萬元， 復於98年10月26日向客戶陳珈薇收取服務費4 萬元，嗣王 紫涵將上揭訂金及服務費共5 萬元交予彭德旺保管後，彭 德旺竟基於變易持有為所有之犯意，未將上揭收取之款項 繳回自在房屋，而將上開款項擅自挪作他用，據以侵占入 己。
（六）彭德旺於98年10月26日，以自在房屋之名義接受客戶周拓 明（起訴書誤載為「周招明」）委託代為標購座落於「高 雄市○○○○路67號13樓」之法拍房地（下稱美術南三路 房地），並代自在房屋向客戶周拓明收受訂金1 萬元後， 竟基於變易持有為所有之犯意，未將上揭收取之款項繳回 自在房屋，將上開款項擅自挪作他用，據以侵占入己。二、案經自在房屋負責人黃飛燕訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。本件證人即自在房屋負責人黃飛燕、證人即 自在房屋業務員邢景富、王紫涵於偵查中之證詞，均於證述 前具結（見偵卷第53頁、第55頁、第56頁），並且無證據足 認其上開證述有顯不可信之情況，且上開證人於本院審理時 到庭結證，復經檢察官、被告及辯護人之詰問，是揆諸上開 見解，上開證人於偵查中之陳述，具有證據能力，均得為本 案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案所 據以認定被告犯罪事實之證據，除上揭證據外，其中部分屬 傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前 均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情 況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等 傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭德旺固坦承於上揭時間擔任自在房屋之經理，從 事不動產之仲介、買賣及代標法拍屋之業務，且就事實欄一 （一）所示部分，於上揭時間以自在房屋之名義收受客戶董 淑芬之託代為標購至真君路房地，並向客戶董淑芬收取服務 費8 萬元，而被告未將上揭款項繳回自在房屋；復就如事實 欄一（二）所示部分，於上揭時間，以自在房屋之名義接受 客戶張珍榛委託代為標購民孝路房地，並收取訂金與服務費 5 萬元及用作繳納房屋稅、契稅之費用8 萬元，而被告未將 上揭訂金與服務費5 萬元繳回自在房屋；另就如事實欄一（ 三）所示部分，於上揭時間，接受客戶沈月春委託代為標購 巷尾路房地，並向客戶沈月春收取服務費5 萬元，而被告未 將上揭款項繳回自在房屋；另就如事實欄一（四）所示部分 ，於上揭時間，自在房屋業務員邢景富以自在房屋之名義受 客戶胡進龍委託代為標購仁雄路房地，並向客戶胡進龍收取 服務費7 萬元，再將該7 萬元交予被告保管，而被告未將上 揭款項繳回自在房屋；再就如事實欄一（五）所示部分，於
上揭時間，自在房屋業務員王紫涵以自在房屋之名義受客戶 陳珈薇委託代為標購民權二路房地，並向客戶陳珈薇收取訂 金及服務費共5 萬元，再將該5 萬元交予被告保管，而被告 未將上揭款項繳回自在房屋；次就如事實欄一（六）所示部 分，於上揭時間，被告以自在房屋之名義受客戶周拓明委託 代為標購美術南三路房地，並向客戶周拓明收取訂金1 萬元 ，而被告未將上揭款項繳回自在房屋等事實，但否認有何業 務侵占之犯行，辯稱：其雖任職於自在房屋，但被告並非受 雇於自在房屋，而是像「靠行」，自在房屋僅提供場所及公 司之名義，業務員要自己負擔成本，且其與自在房屋並無約 定固定薪資，係以承辦案件之收入扣除相關支出成本後，剩 餘之收入之70﹪部分屬於承辦業務員，30﹪部分屬於自在房 屋，因此在承辦案件過程中，被告僅有在案件結案後，將案 件收入及支出結算後，再將屬於自在房屋之30﹪部分交予告 訴人，其餘均無繳交予自在房屋之義務，則被告在向客戶收 取費用後，雖未繳回自在房屋，亦與侵占無涉云云。且就如 事實欄一（二）所示部分，其向客戶張珍榛收取之8 萬元已 交予告訴人；另就事實欄一（三）所示部分，該委託案件並 非為自在房屋之案件，因巷尾路房地被別人標得，其只好找 先找第三人向得標者買受，再出售給客戶沈月春，因此根本 與自在房屋無關；而就事實欄一（五）（六）所示部分，係 因周拓明委託案本係被告承辦之案件，但因業務員葉惠美竟 串通告訴人說周拓明不買了，實際上周拓明案仍有成交，告 訴人卻欠其應分配之服務費，所以才未將分別收自陳珈薇、 周拓明之訂金或服務費5 萬元、1 萬元交給告訴人云云。然 查：
（一）被告固辯稱：其雖任職於自在房屋，但被告並非受雇於自 在房屋，而是像「靠行」，自在房屋僅提供場所及公司之 名義，業務員要自己負擔成本，且其與自在房屋並無約定 固定薪資，係以承辦案件之收入扣除相關支出成本後，剩 餘之收入之70﹪部分屬於承辦業務員，30﹪部分屬於自在 房屋，因此在承辦案件過程中，被告僅有在案件結案後， 將案件收入及支出結算後，再將屬於自在房屋之30﹪部分 交予告訴人，其餘均無繳交予自在房屋之義務，則被告在 向客戶收取費用後，雖未繳回自在房屋，亦與侵占無涉云 云，依據被告上揭辯詞，其應係辯稱自在房屋之業務員所 接之法拍案件均應屬業務員擁有，僅係因利用自在房屋之 名義之場所而「靠行」在自在房屋，所以在完成法拍案件 後，業務員僅負將費用會算後應分配予自在房屋之部分交 予自在房屋云云，然查，證人即自在房屋業務經理趙益豐
於本院審理時證陳：「（98年9 月、10月間你們業務員或 經理承辦案件，法拍案件沒辦完就要離職，有無規定該案 件要留在公司交給其他人承辦或該業務或經理可以帶走該 案件？）如果遇到這種狀況，老闆都會叫我們先把錢還到 公司，因為公司會比較安心，但我不知道他們如何約定。 我跟公司配合是我離職前會先把案件辦好，再跟公司拆帳 ，除非我在別間作，我在別間完成這個任務，再跟公司拆 帳。（不管是否有把案件帶出去，到最後都要回來跟公司 拆帳？）對。……（你們的案件如果辦到一半業務離職， 沒把案件帶走，你們公司會如何處理？）一般都會帶走， 在外面成交再報進公司，我們在該公司簽約，不論去何處 做都要回來跟原公司拆帳。」等語（見本院卷第191 頁、 第192 頁），核與證人即自在房屋業務員邢景富於本院審 理時證述：「你們的公司職員，不論是業務或經理，如果 離職可否把手頭上沒辦完的案件帶出去？）我聽說可以， 因為我們之前從大佳過來，只要過來都是算現在公司的。 （你們帶出去辦時，先前收到的客戶款項怎麼辦？）我們 在離職前幾天有在自在房屋與黃燕飛核對訂金收據及客戶 資料，已經結案的就跟黃先生拆，還沒結案的就帶出去待 結案後再回來拆。」等語相符（見本院卷第211 頁），考 量證人即自在房屋業務經理趙益豐係與被告同時向自在房 屋應徵後擔任自在房屋業務經理乙節，業為被告供承在卷 ，復經證人即自在房屋業務經理趙益豐於本院時證陳屬實 （見本院卷第195 頁），是其對於被告擔任自在房屋業務 經理時，自在房屋內部營運、分配報酬等模式應知之甚詳 ，且證人趙益豐與被告、告訴人均屬同事，與本件訴訟並 無利害關係，另證人即自在房屋業務員邢景富係被告任職 自在房屋業務經理時轄下之業務員，其亦無證陳不利於被 告之可能，則證人趙益豐、邢景富之證詞應屬中肯可信； 據上可知，業務員離開自在房屋後，其完成從自在房屋處 帶走之法拍案件後，仍需與自在房屋會算分配盈餘報酬乙 節，此情足徵業務員在自在房屋任職期間承辦之法拍案件 均屬自在房屋之案件，而非屬承辦案件之業務員個人所有 ，否則豈有業務員在離職完成案件後，仍需回自在房屋會 算報酬之分配之可能，則被告上揭辯稱：其與自在房屋係 「靠行」關係，業務員所接之承法拍案件均應屬業務員擁 有乙節，顯與事實不合；再查，證人即自在房屋負責人黃 燕飛於本院審理時證謂：被告在自在房屋擔任經理，負責 對外房屋買賣的業務，王紫涵、邢景富是屬於被告那組的 業務員，客戶所有交給其等的錢，包括第1 次委託金、第
2 次的服務費百分之幾或第3 次服務費尾款等款項的70﹪ 就是其等的獎金，但不含房屋稅、契稅等費用，惟其等向 客戶所收的訂金、服務費、代標金等，雖可以先代收，但 都要24小時內先繳回公司，以利結案後再會算出屬於業務 員的獎金後，是業務員會算前，不可以先拿獎金等語（見 本院卷第123 頁、第124 頁、第130 頁、第134 頁、第13 6 頁），再參以證人即自在房屋之經理趙益豐另於本院審 理時證陳：「（98年9 月間在何處任職？）在自在房屋擔 任經理。（與公司如何約定報酬？）因為我們是自己請人 員的，所以公司拆百分之三十，我們單位拆百分之七十。 ……（你剛所說的拆款百分之三十及百分之七十的拆法， 有無分仲介或法拍或所有的案件都是這樣拆帳？）法拍， 法拍是三七分。……（假設客戶看到廣告進來跟公司簽約 ，算你們的案子或公司的案件？）我們每個人有每個人的 專線，打專線進來就是我們的，彭先生有他們自己的單位 ，我們有我們自己的單位，客戶打給他們就是他們的，打 給我們就是我們的，他們有他們自己的廣告，我們也有我 們自己的廣告，兩組人的廣告不一樣。……（雖然你們是 同公司，但每個單位都不一樣，客戶打哪單位的電話就是 哪單位的案子嗎？）是。（你們跟公司老闆約定跟客戶所 收的錢需要馬上繳回公司或待案件終結再跟老闆結算？） 剛開始我們都會先留著等結案後再拆帳，後來因為彭先生 案件收據都沒有繳回，老闆規定錢一律都要先交回公司。 ……後來規定每個業務員只可以拿兩張訂金收據，收了訂 金就是要交還給公司，否則不能再領訂金收據。（你們跟 客戶收的費用，如報酬、稅金、代書費、搬遷費等費用， 依照你們與老闆的約定是要先繳回公司，或你們不繳回公 司，先直接處理，到最後再與公司結算？）剛開始就是先 留著，不用先繳回公司，但因為彭先生都沒繳回，老闆沒 收到錢後就緊張了，之後就規定要先繳回公司。……（你 剛說法拍是三七分，你也說黃先生是老闆，為何黃先生是 老闆？）公司是他開的，他就是老闆。（你去該公司做何 事？）高專，高專就是我們自己請人員，他不用付薪水， 我們自己付薪水，獎金大家拆，他出廣告的成本，例如看 板。（他是你的老闆，或你們是股東，或合夥關係？）他 是我們的老闆，我們不是股東、合夥關係。……（你剛說 你們有一組人會跟客戶收訂金、服務費、稅金、代書費等 ，你們向客戶收上開款項是變成你們自己的或你們只是暫 時保管？）暫時保管。……（就訂金部分，當初你們跟公 司黃先生談時，黃先生是說訂金就變成你們自己的或暫時
保管？）暫時保管。」等語（見本院卷第187 頁至第189 頁、第195 頁至第197 頁），及證人即自在房屋業務員邢 景富另於本院審理時證述：（98年9 月間是否在自在房屋 任職？）有。（當時是否與被告一起進入該公司任職？） 是。（你在自在房屋是否係被告該組的人員？）是。…… （是否暸解彭德旺與黃燕飛間的報酬約定？）暸解，三、 七分。（就你們在自在房屋的運作模式，如何區分這是你 們這組的案件或別組的案件？）自己貼廣告專線，客戶打 哪支電話就是哪組的案件。（你們跟客戶所收取的訂金、 稅金、雜支或服務費等，是否只要收到客戶繳的錢就要馬 上繳回公司？）等結案後才跟公司結帳。……（在你的任 職期間，黃燕飛有無曾經說以後你們所收的錢一律都要先 繳回公司，再由公司分派給你們？）沒有這樣講，約離職 前一、兩個月有說過收到客戶訂金要先繳回公司，才能領 下一份合約。（是否只有訂金，而不包括向客戶代收的稅 金、其他雜支費？）沒有，其餘都要等結案。……（是否 只要客戶給你們服務費，該筆錢就算你們的？）不算都是 我們的，假設服務費有十萬元，其他業務員包含這組的經 理、業務員、行銷，三個人再去分。（所以你們跟客戶收 的服務費有些是要給公司的錢，有些是要之後分給業務員 的錢，不完全是給業務員？）對。（你們跟客戶收服務費 時，服務費不當然全部屬於業務員或你們該組的人員？） 對，還包含公司。」等語（見本院卷第204 頁至第207 頁 、第21 4頁至第216 頁），則觀之上揭證人黃燕飛、趙益 豐及邢景富之證詞可知，就法拍業務部分，自在房屋之營 運方式係由業務員以自在房屋之名義在外受託辦理，在受 託辦理標購房地過程中，業務員雖可向自在房屋向客戶收 取訂金、服務費、稅金、雜支等費用，然因該等費用需經 結算始得知自在房屋與業務員間所得分配之報酬各為何， 所以，業務員僅係代自在房屋收取上揭費用，並於繳回自 在房屋結算前，暫時代自在房屋保管上揭費用，申言之， 雖係由營業務員向客戶收受上揭費用，但該費用之最終管 領權仍屬於自在房屋，業務員僅代自在房屋保管該費用。 再者，被告與自在房屋業務經理趙益豐係同時應徵進入自 在房屋擔任經理，已如前述，是趙益豐得就上揭業務經理 與自在房屋間之關係有所知悉，衡之常情，被告豈有誤認 或不知之理；又查卷附98年10月26日自在房屋預收憑證右 方載明「本人邢景富壹萬元已交付給彭德旺，未繳回公司 」等語（見偵卷第27頁），而經對證人即自在房屋業務員 邢景富提示上揭預收憑證後，其證陳：「（左邊有寫「本
人邢景富一萬元」是指意思？）未繳回公司。（該部分是 誰加註的？）因為這筆向客戶收的訂金在彭德旺那邊，黃 燕飛說我這件的一萬元未繳回公司，叫我跟彭德旺講，黃 燕飛叫我在上面註明這筆錢未繳回公司，這是我自己註明 的，因為錢是我跟客戶收的。」等語（見本院卷第209 頁 ），其復於本院審理時證陳：當時係因被告要將訂金交給 告訴人，因其要向告訴人借支該1 萬元，所以，基於告訴 人之要求，其才簽名做此記載等語（見本院卷第214 頁） ，可知當時被告原係要將該訂金1 萬元繳回自在房屋，係 因邢景富要求先予借支該1 萬元，因告訴人之要求，始由 邢景富親筆做出上揭記載乙節，據此，益徵業務員在向客 戶收取款項後，確實有將該款項交回自在房屋，否則邢景 富借支該款項，只需被告同意即可，要無需配合告訴人之 要求在上揭預收憑證為上揭載明之必要，又參以被告亦自 承知悉上情（見本院卷第214 頁），足證被告確實知悉向 客戶收取之款項應先繳回公司，否則其豈有上揭本欲將該 訂金1 萬元繳回自在房屋之舉，且復同意邢景富在上揭預 收憑證為上揭記載之可能。綜上，被告辯稱：業務員對自 在房屋僅有在會算後，將屬於自在房屋之盈餘報酬部分交 予告訴人之義務，並無交回其餘所收取費用之義務云云， 委不足採。
（二）關於事實欄一（一）（四）所示部分：
１、關於被告於98年10月7 日，以自在房屋之名義接受客戶董 淑芬委託代為標購真君路房地，並向客戶董淑芬收受服務 費8 萬元，嗣未將上揭8 萬元款項繳回自在房屋；又自在 房屋業務員邢景富於98年9 月30日，以自在房屋名義接受 客戶胡進龍委託代為標購仁雄路房地，並代自在房屋向客 戶胡進龍收受服務費7 萬元，嗣邢景富將該7 萬元交予彭 德旺保管，被告未將該7 萬元繳回自在房屋等情，均為被 告所自承，核與證人即自在房屋業務員邢景富於偵訊、本 院審理時之證詞相合（見本院卷第216 頁；偵卷第50頁） ，並有98年10月7 日自在房屋委託代契約書、98年9 月30 日自在房屋委託代契約書、收據各1 份（見偵卷第10頁、 第13頁、第16頁），是該等部分之事實，均得以證明。 ２、被告既代自在房屋保管分別自客戶董淑芬、胡進龍處所取 得之上揭8 萬元、7 萬元，其卻依其與自在房屋之約定， 一再拒絕繳回上揭款項，自與侵占罪之要件相合。（三）關於事實欄一（二）所示部分：
１、關於被告於上揭時地接受客戶張珍榛委託代為標購民孝路 房地，並自張珍榛友人鄭芳政處收取帶張珍榛轉交之訂金
與服務費5 萬元，復又自在房屋業務員邢景富處取得客戶 張珍榛所交付用作繳納房屋稅、契稅之費用8 萬元，且上 揭訂金及服務費5 萬元其未交付予告訴人等情，為被告所 供承，核與證人即客戶張珍榛、證人即客戶張珍榛友人鄭 芳政、證人即告訴人黃飛燕於本院審理時、證人即自在房 屋業務員邢景富於偵訊、本院審理時之證詞相符（見本院 卷第第124 頁、146 頁至第149 頁、第198 頁至第201 頁 、第208 頁；偵卷第51頁），另有98年10月23日自在委託 代標契約書、收據各1 份附卷可稽（見本院卷第8 頁、第 9 頁），是此部分之事實，得以證明。
２、至被告雖辯稱：其已將向客戶張珍榛收取之用作繳納房屋 稅、契稅之費用8 萬元，已交予告訴人云云（見本院卷第 41頁），然查，證人即告訴人黃飛燕於本院審理時業已證 陳：被告未將上揭用作繳納房屋稅、契稅等費用8 萬元繳 回自在房屋等語（見本院卷第124 頁、第125 頁），再參 以證人即客戶張珍榛於本院審理時證陳：其於98年11月3 日將用作繳納房屋稅、契稅等費用8 萬元交邢景富，但是 其等1 個多月後，收到房屋地價稅單，打電話給代書，代 書說其未收到錢，其打電話問被告，被告說星期二會處理 ，但被告還是沒有處理，其打電話向被告表示要告上法院 ，被告說要告就去告，其只好自己再出錢辦理房地過戶， 被告直到100 年6 月間才將8 萬元還給其等語（見本院卷 第146 頁、第147 頁），再參以被告另於本院審理時亦自 承：其曾向鄭芳政表示會負責歸還上揭8 萬元乙節（見本 院卷第203 頁），可知被告於收到上揭8 萬元時，非但未 將上揭8 萬元交給告訴人，且亦未將上揭8 萬元依據受託 代辦事項交予代書以辦理上揭房地過戶事宜等情，是其辯 稱：已將上揭8 萬元交予告訴人云云，並不足採。 ３、綜上，被告收取上揭訂金與服務費5 萬元後，未依其與自 在房屋之約定，一再拒絕將之繳回自在房屋會算，又再受 取上揭用作繳納房屋稅、契稅等費用之8 萬元後，竟未按 其受託代辦事項，於應繳納房屋稅、契稅等費用之際交予 代書辦理，其顯然有侵占上揭訂金服務費及費用之情；又 按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易 持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物 設法歸還，亦無解於罪名之成立，易言之，侵占行為一經 完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之全數吐出，或已自認 賠償，亦不能解除犯罪之責任，為最高法院30年上字第29 02號、43年臺上字第675 號判例意旨所揭示；是其事後雖 已賠償客戶張珍榛上揭用於繳納房屋稅、契稅等費用8 萬
元，亦無解於其應負之侵占罪責。
（四）關於事實欄一（三）所示部分：
１、關於邢景富於98年9 月13日接受沈月春委託代為標購巷尾 路房地），惟因標單金額有誤，以致客戶沈月春未能得標 ，彭德旺、邢景富乃商請得標者簡先生出讓巷尾路房地， 簡先生同意後，被告乃自己或透過自在房屋業務員邢景富 向客戶沈月春收取價金及其他代辦費用386 萬元，嗣被告 完成上揭房地買賣事宜後，扣除應支出之費用、成本後尚 餘服務費5 萬元等情，為被告所不爭執，核與證人即客戶 沈月春於本院審理時證陳：98年9 月其委託自在房屋購買 巷尾路房地，當時由被告為其介紹法拍事宜，約定價金為 368 萬元，但加上其他補償前屋主裝潢支出、代書費等費 用，一共繳給自在房屋386 萬元，其中有交付現金，支票 、亦有銀行貸款匯款，分別交給邢景富、彭德旺，之後， 其有順利取得巷尾路房地等語（見本院卷第138 頁至第14 4 頁），及證人即自在房屋業務員邢景富於本院審理時證 謂：客戶沈月春係其接洽，該案件因當時公司接了兩組客 人，一組是沈月春，一組是簡先生，這兩組客戶都是在自 在房屋簽約的，告訴人說讓這兩組都去競標，看哪組價錢 較高，沈月春出價比較高，簡先生出價較低，後來因為公 司把投標的標單寫錯了，讓較高價的沈月春沒有標到，變 成第二順位的簡先生得標，但因為銀行貸款作業造成簡先 生的兒子無法貸得該筆款項，沈月春很喜歡該屋，其等就 去洽商得標人簡先生把該屋讓給沈月春，而導致之間有價 差44萬元，由其代收取該44萬元後交給被告，但因為銀行 貸款無法順利下來，也已向法院繳了保證金，7 日即將到 期，也沒有代墊款去代墊簡先生的該筆尾款，可能會造成 簡先生的押標金被沒收，後來透過被告找其他代書及民間 金主來做2 次移轉，又因2 次移轉要代墊款300 萬元，代 墊會有1 個月3 分利，1 個月9 萬元，兩個月代墊利息18 萬元，還有協調屋主搬遷費8 萬元，及代書做2 次移轉繳 交契稅約等9 萬元，請簡先生放棄該屋給沈月春有包2 萬 元紅包給簡先生，外面代書有找到渣打銀行幫沈小姐代墊 該筆款項，銀行的火險、代辦費共2 萬元，整個價差44萬 元扣下來剩下5 萬元交給彭德旺。」等語相合（見本院卷 第209 頁至第211 頁），復有98年9 月13日自在房屋委託 代標契約書、沈月春匯款之渣打國際商業銀行股份有限公 司、中華郵政支票存根各1 份附卷可查（見偵卷第21頁） ，是該部份之事實，自足以認定。
２、至被告雖辯稱：該委託案件並非為自在房屋之案件，因巷
尾路房地被別人標得，其只好先找第三人向得標者買受， 再出售給客戶沈月春，因此根本與自在房屋無關云云，然 查，該案係被告、邢景富於任職自在房屋期間，由邢景富 出面以自在房屋名義接受客戶沈月春委託而來乙情，為被 告所不爭執，並有上揭自在房屋委託代標契約書1 份附卷 可查（見偵卷第21頁），根據上揭被告與自在房屋之關係 ，該委託案自應屬自在房屋所有，又觀之上揭證人即自在 房屋之業務員邢景富之證詞，雖可知本件係由被告尋找第 三人先墊價金以2 次移轉方式完成該委託案，然此僅係業 務員最終究係以何種方式完成委託案，尚無因此而使該案 脫離自在房屋而不再屬自在房屋之案件，是該委託案完成 後，上揭剩餘之服務費仍應與自在房屋會算後分配，此情 由證人即自在房屋邢景富於本院審理時另證陳：上揭剩餘 之服務費應由被告、業務員及自在房屋來分配等語可徵（ 見本院卷第216 頁），是被告猶所執前詞予以爭辯，要不 足採。
（五）關於事實欄一（五）（六）所示部分：
１、關於不知情之自在房屋業務員王紫涵於98年9 月28日，以 自在房屋名義接受客戶陳珈薇委託代為標購民權二路房地 ），並向客戶陳珈薇收受訂金1 萬元，復於98年10月26日 向客戶收取服務費4 萬元，嗣王紫涵將上揭訂金及服務費 共5 萬元交予被告保管後，被告未將之繳回自在房屋；又 被告於98年10月26日，以自在房屋之名義接受客戶周拓明 委託代為標購美術南三路房地，並向客戶周拓明收受訂金 1 萬元後，且未將之繳回自在房屋等節，為被告所不爭執 ，核與證人即自在房屋業務員王紫涵於偵訊及本院審理時 、證人即客戶周拓明於本院審理時之證詞符合（見本院卷 第180 頁至第184 頁、第231 頁、第232 頁），並有98年 10 月26 日自在房屋預收款憑證、98年9 月28日自在房屋 預收款憑證、98年10月5 日自在委託代標契約書各1 份附 卷可參（見偵卷第26頁、第27頁、第61-1頁），是此部分 之事實，均得以認定。
２、至被告雖辯稱：因周拓明委託案本係被告承辦之案件，但 因業務員葉惠美竟串通告訴人說周拓明不買了，實際上周 拓明案仍有成交，告訴人卻欠其應分配之服務費，所以才 未將分別收自陳珈薇、周拓明之訂金或服務費5 萬元、1 萬元交給告訴人云云，然查，被告對於上揭所辯稱：業務 員葉惠美竟串通告訴人欺騙其乙節，未能舉證以實其說； 又證人即客戶周拓明雖於本院審理時證述：當時上揭1 萬 元並非交給告訴人，而係交給一位男性經理，且交完訂金
後，就再也未見到該名經理，之後均係告訴人與其接洽， 完成標購美術南三路房地等語（見本院卷第179 頁至第18 5 頁），亦僅能證明該委託案最後係由告訴人完成，尚難 認被告上揭辯詞有所依據，況按被告與自在房屋間之關係 ，被告在向客戶收到款項均應繳回自在房屋，以利後來結 案後會算報酬的分配，已如前述，是姑不論告訴人對被告 有無上揭被告所稱欺騙之情，被告亦均有先繳回分別收自 陳珈薇、周拓明之訂金或服務費5 萬元、1 萬元予告訴人 之義務，被告既一再拖詞拒絕繳回該訂金及服務費，業已 難解其侵占該1 萬元訂金之刑責。是其上揭辯稱，顯不足 採。
（六）綜上，被告上揭所辯均不足採，事證明確，其上開侵占犯 行均洵堪認定，應予依法論科。
二、又按刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會 活動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生， 均與業務之成立無關；刑法上所謂「業務」，指公務以外之 職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處 理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附 隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類 之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具 備一定之形式條件為必要（最高法院87年度臺非字第295 號 、86年度臺上字第6405號判決意旨可參），本件被告案發時 係自在房屋之業務經理，從事不動產之仲介、買賣及代標法 拍屋之業務，並以代自在房屋向客戶收取所需款項為其附隨 業務，為從事業務之人。核被告所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告於上揭時間，代自在房屋向客戶收取 上揭款項後，均未繳回自在房屋而予以侵占入己之行為，依 一般社會健全觀念，其行為獨立性尚屬薄弱，且僅侵害同一 法益，應認均係基於同一意圖為自己不法所有犯意下之數個 舉動，為接續犯而僅論以一罪。爰審酌被告係從事業務之人 ，本應盡忠職守，卻利用職務之便，將其業務上所持有之財 物侵吞入己，所為實不足取，且犯後猶一再否認犯行，犯後 態度不佳，惟慮及上揭款項經自在房屋會算後，僅有30﹪為 告訴人所有，是告訴人之損失非鉅，且被告之父業已告訴人 和解乙節，有100 年4 月9 日和解書乙節附卷可據（見本院 卷第54頁），暨其犯罪之動機、方法及手段等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）起訴意旨另略以：１、被告於98年10月23日因以自在房屋 之名義受客戶張珍榛委託代標民孝路房地，除向客戶張珍
榛收取訂金及服務費共5 萬元（成立侵占罪部分，業如前 述），尚向客戶張珍榛收取服務費8 萬元，然事後未將之 繳回自在房屋，而將上開款項侵占入己；２、另被告於98 年9 月13日因以自在房屋之名義受客戶沈月春委託代購巷 尾路房地，除上揭向客戶收取剩餘服務費5 萬元外（該5 萬元成立侵占部分，業於前述），尚另收取剩餘服務費39 萬元，然事後未將之繳回自在房屋，而將上開款項侵占入 己；３、又不知情之邢景富於98年9 月13日以自在房屋之 名義受客戶胡進龍委託標購仁雄路房地，除上揭向客戶收 取服務費7 萬元外（該7 萬元成立侵占部分，業於前述） ，尚另收取服務費3 萬元，並將之轉交被告保管，然被告 事後未將之繳回自在房屋，而將上開款項侵占入己；４、 被告於98年9 月19日因受客戶吳坤和委託代標不詳房地， 而透過自在房屋業務員王紫涵收取訂金1 萬元，然事後未 將之繳回自在房屋，而將上開款項侵占入己；５、不知情 之自在房屋業務員王紫涵因以自在房屋之名義受客戶陳珈 薇委託標購民權二路房地，除上揭向客戶收取訂金及服務 費5 萬元外（該5 萬元成立侵占部分，已於前述），尚另 於98年10月5 日向陳珈薇收取服務費6 萬元，並將之轉交 被告保管，然被告事後未將之繳回自在房屋，而將上開款