臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二一七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
法定代理人 黃春鐘
訴訟代理人 張致平
右當事人間撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第三六四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二 款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。經 查：被上訴人於原審主張上訴人間之贈與行為係詐害債權，而起訴請求撤銷上 訴人間所為詐害債權之行為，並回復原狀；嗣於本院九十年十二月二十一日準 備程序中，追加民法第一百八十四條侵權行為損害賠償之訴訟標的，請求予以 回復原狀，此訴之追加，雖未經上訴人等之同意，然被上訴人請求之基礎事實 同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，依上開法條 但書規定，仍屬合法而應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人吳鈺霞曾於民國八十七年十一月五日邀同上訴人乙○○為 連帶保證人，向其借款新台幣（下同）五百六十萬元，約定借款期限二十年，以 一個月為一期，按月攤還本息。嗣吳鈺霞就該借款僅繳納本息至八十八年十一月 五日止即未繳款，依雙方所立借據之其他約定事項第五條第一項規定，吳鈺霞已 喪失期限利益，其借款債務視為全部到期。上訴人乙○○為該借款之連帶保證人 ，依約應負連帶清償責任。被上訴人遂於八十九年一月間向原法院聲請對上訴人 乙○○發支付命令，經原法院核發八十九年度促字第五二四七號支付命令，並於 八十九年二月十一日確定。詎上訴人乙○○竟於八十九年二月五日將其所有坐落 台北縣新店市○○段二五０地號、面積一四一．三二平方公尺、應有部分十分之 一之土地及其上新店市○○段四五五建號即門牌號碼台北縣新店市○○路○段二 八八巷五號之建物（下稱系爭房地），無償贈與另上訴人甲○○，並於八十九年 三月二十一日辦妥所有權移轉登記。因上訴人乙○○除上開系爭房地外，已無其 他財產可供其清償對被上訴人所欠債務，渠等所為前開贈與之債權及物權行為， 有害被上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項前段規定，訴請 撤銷上訴人間就系爭房地之贈與行為，及命另上訴人甲○○將該系爭房地之所有 權移轉登記塗銷。原審判決上訴人間所為上開贈與行為應予撤銷 (原判決主文第
一項贅載上訴人間於八十九年三月二十一日所為移轉所有權之行為應予撤銷) ， 及另上訴人甲○○應將系爭房地所為所有權移轉登記塗銷。上訴人不服，提起上 訴。被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前於本院準備程序到場之答辯聲 明為：上訴駁回；並主張上訴人間利用贈與之方式侵害其債權，而追加侵權行為 之訴訟標的，請求回復原狀。
二、上訴人則以：系爭房地前經被上訴人於八十九年六月二十七日具狀向原法院聲請 假處分，顯然當時被上訴人即知悉上訴人間之贈與行為，竟遲至九十年七月三日 始提起本件訴訟，已逾一年之除斥期間等語資為抗辯。上訴人乙○○並辯稱：系 爭房地贈與另上訴人甲○○之緣由，係因購屋資金來自其前夫即甲○○之父親吳 坤炎之故，當時吳坤炎有表示如再買房子要登記女兒甲○○名下，但因甲○○於 八十八年九月初陪同男友母親到加拿大探親，而系爭房地又在八十八年九月中旬 購買，上訴人因此沒經過吳坤炎及甲○○同意，私下將系爭房地登記在自己名下 。但因房子用贈與方式過戶，有贈與稅之問題，所以房子分八十八年度和八十九 年度二次贈與方式過戶，這樣才免徵贈與稅，直到八十九年三月才將房子過戶完 成，且目前系爭房地貸款皆由甲○○支付等語。另上訴人甲○○則辯稱：系爭房 地是以其父親吳坤炎的錢所購買，事後乙○○沒照顧吳坤炎，伊當然要向乙○○ 要回該不動產，因此乙○○才用贈與方式還給伊，故被上訴人之主張無理由等語 。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回。
三、經查：被上訴人主張訴外人吳鈺霞邀同上訴人乙○○為連帶保證人，向被上訴人 借款五百六十萬元，嗣吳鈺霞未依約繳納本息，致其全部借款債務視為到期，被 上訴人遂於八十九年一月間向原法院聲請對上訴人乙○○發支付命令（八十九年 度促字第五二四七號），並已確定；上訴人乙○○則於八十九年二月五日將其所 有系爭房地，無償贈與另上訴人甲○○，並於八十九年三月二十一日辦妥所有權 移轉登記等情，業據被上訴人提出原法院八十九年度促字第五二四七號支付命令 暨確定證明書、土地登記謄本、建物登記謄本等件為證（見原審卷第十頁至第十 五頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否 認有詐害債權之行為，並以前開情詞置辯，故本件應予審究之爭點厥為：①被上 訴人得否依民法第二百四十四條第一項規定主張撤銷訴權？②被上訴人得否逕依 民法第一百八十四條規定主張侵權行為損害賠償而請求上訴人回復原狀？茲分述 如下：
㈠被上訴人不得依民法第二百四十四條第一項規定主張撤銷訴權： ⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條 撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過 十年而消滅，民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條定有明文。又上 開法條所規定之法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除 斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為 判斷之依據（最高法院八十五年台上字第一九四一號判例參照）。 ⒉經查：上訴人乙○○係於八十八年十二月三十一日及八十九年二月五日，分 二次將系爭房地無償贈與另上訴人甲○○，並於同年三月二十一日辦妥所有
權移轉登記，有土地登記謄本、建物登記謄本及贈與稅免稅證明書等件附卷 可稽（見原審卷第十二頁至第十五頁、本院卷第十一頁至第十二頁），被上 訴人旋於八十九年六月二十七日具狀向原法院聲請假處分系爭房地，並於該 聲請狀內載「詎第三人乙○○（即連帶保證人）於民國八十九年二月五日 ( 將) 座落於台北縣新店市○○段二五０地號面積一四一．三二平方公尺持分 五分之一及門牌號碼為新店市○○路○段二八八巷五號建號四五五號之不動 產贈與相對人甲○○，並於同年三月二十一日完成移轉登記。‧‧‧按第三 人乙○○之財產應為全體 (債)權之共同擔保，乙○○於債務尚未清償之際 ，竟將前項所列財產贈與相對人甲○○，減損聲請人之償債來源，‧‧‧」 等語，有該聲請狀在卷可參（見本院卷第二二頁至第二四頁），顯見被上訴 人至遲於其聲請假處分之八十九年六月二十七日即已知悉上訴人間之贈與行 為。詎被上訴人竟遲至九十年七月三日始具狀提起本件撤銷贈與行為之訴訟 ，顯已逾一年之除斥期間，揆諸前開判例意旨所示，被上訴人自不得主張民 法第二百四十四條第一項、第四項之撤銷訴權。 ㈡被上訴人不得逕依民法第一百八十四條規定請求上訴人回復原狀： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他 人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第一、二項定有明文。故民法關於 侵權行為損害賠償之成立，須以行為人主觀上有故意或過失，且客觀上有不 法侵害他人權利之行為始足構成，而依民事訴訟法第二百七十七條關於舉證 責任分配之規定，自應由主張侵權行為之人對該要件負舉證責任。 ⒉經查：被上訴人主張上訴人間利用贈與之方式侵害其債權，而於本院提起追 加之訴，請求依民法第一百八十四條侵權行為規定，予以回復原狀，依前開 說明，被上訴人自應就其主張上訴人等負侵權行為損害賠償責任之要件負舉 證責任。惟遍查全卷，被上訴人除主張以贈與之時間點及借款之時間點來證 明上訴人之故意、過失 (見本院卷第四十九頁)外，對於侵權行為之要件， 迄未舉證以實其說。又被上訴人聲請對上訴人乙○○發支付命令，經原法院 於八十九年二月十一日核發八十九年度促字第五二四七號支付命令 (被上訴 人誤認該支付命令於八十九年二月十一日確定) ，有該支付命令影本一紙附 卷可稽 (見原審卷第十頁)，而上訴人分二次贈與系爭房地之時間分別為八 十八年十二月三十一日及八十九年二月五日，亦有贈與稅免稅證明書影本二 紙在卷足憑，足認上訴人間贈與系爭房地之時間，係在原法院核發支付命令 之前，上訴人等自無從知悉被上訴人之催討行為，而預為通謀移轉財產，故 以被上訴人所舉贈與之時間點及借款之時間點尚難遽認上訴人間之贈與行為 有何侵害被上訴人債權之故意、過失；況縱認上訴人間之贈與行為係通謀移 轉財產，惟將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害 債權人之權利，而構成共同侵權行為 (最高法院八十六年台上字第一七六六 號判決意旨參照) 。此外，被上訴人並未主張及舉證上訴人間有何其他詐害 債權之侵權行為，是被上訴人依民法第一百八十四條規定，請求上訴人回復 原狀，即無理由。
四、從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第一百八十四條規定，訴請撤銷 上訴人間就系爭房地之贈與行為及塗銷移轉所有權之行為，即無理由，應予駁回 。原審竟為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法 ，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、 第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲
法 官 吳 麗 惠
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日 書記官 陶 美 玲