臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度家上字第50號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間因請求離婚等事件，對於民國100 年5 月27日臺灣
高雄地方法院99年度婚字第42號第一審判決提起上訴，本院於
100 年9 月14日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、上訴人主張：
兩造於民國79年1 月4 日結婚，育有子女丙○○（○○年○ 月 ○○日生）、丁○○（○○年○ 月○○日）、戊○○（○○年○ 月○○ 日），惟被上訴人生性猜疑，只要上訴人和異性交談，被上 訴人即頻頻質疑、詢問，連基本之購物，被上訴人會出以「 為何要常光顧那家店，是不是對老板有好感」之類話語；又 被上訴人為海軍軍官，基地在左營，因地利之便，被上訴人 常一天回家5 、6 次，目的是查詢上訴人之行蹤，上訴人若 有外出，被上訴人即查驗發票，或以觸摸車子引擎確認溫度 ，來斷定上訴人是否有外出，而未向其報備。凡此種種，被 上訴人一再干涉上訴人生活自由，上訴人雖不堪其擾，然為 家庭和諧皆予隱忍未發。於90年左右，被上訴人從職業軍人 退伍，然其行為卻變本加厲，90年1 月兩造再添么女，因秀 氣的鵝蛋臉未像被上訴人，被上訴人即耿耿於懷，常要上訴 人交代女兒是否由被上訴人受胎所生，雙方為此數度爭吵， 被上訴人猜忌懷疑，不尊重上訴人，已對上訴人之人格造成 侮辱，令上訴人無法忍受。
又於97年間，因上訴人買牛奶給小女兒喝，惹得被上訴人不 愉快，被上訴人即在民族路之大馬路上，在大庭廣眾下毆打 上訴人，羞辱上訴人，令上訴人相當心寒。兩造婚姻已遭被 上訴人破壞，卻因子女幼小，上訴人只好勉強守住婚姻。此 段期間，被上訴人若心有不快，就會毆打上訴人，曾造成上 訴人臉部腫脹、手扭傷、大腿瘀青等等情形，朋友問起，上 訴人為了家醜不外揚，常謊稱是不小心造成，心中之無奈與 痛苦，卻不知該向何人訴說？而上訴人為了被上訴人一再家 暴只好求助精神科醫生，以尋求心靈平靜。
自92年起，被上訴人只要有空閒，即時時刻刻監視上訴人之
生活情形，致上訴人心裡有莫大壓力。97年1 月上訴人為購 買新屋，提領現金至高雄銀行換取銀行支票付款，因現金中 有部分舊版鈔票，須至台灣銀行兌換後才可以使用，被上訴 人此時打電話給上訴人，上訴人沒有馬上接，令被上訴人不 滿，只見被上訴人在高雄銀行大廳當場質問上訴人為何蓄意 欺瞞行蹤，並當眾大罵：「怎麼會有舊鈔，銀行就可以換， 還需要到台銀嗎？」上訴人被羞辱，只能隱忍，走出高雄銀 行，被上訴人仍不肯罷休，要上訴人交代行蹤，上訴人忍受 此種生不如死之生活。
於96年間，被上訴人有位學長因較常出入上訴人家中，和上 訴人比較熟識，被上訴人為此於98年4 月9 日徹夜審問上訴 人，上訴人認為沒有交代之義務，被上訴人就以推、壓上訴 人身體、以手掌毆打上訴人之臉部方式逼問，並出言恐嚇： 「要打斷你的手」、「要讓你死」、「今天就是你的忌日」 等等，致使2 名未成年子女驚醒，哭著保護上訴人，被上訴 人卻仍當著2 名未成年子女之面，毆打、恐嚇上訴人，上訴 人遭受如此精神虐待，實已無法繼續維持婚姻。此後，被上 訴人每日緊跟上訴人，且不時以生命威脅，要毀滅一切。同 年5 月6 日被上訴人當著小孩面前毆打上訴人，因為力道相 當猛烈且大聲斥喝上訴人：「要讓你死」，子女見狀相當驚 恐，上訴人為此撥打報警求救，當日○○派出所警員有到場 關切，上訴人並有驗傷，後回警局製作筆錄，然因該所員警 皆為被上訴人同袍，故未提告。
於98年6 月1 日，上訴人開車欲前往購物，被上訴人亦坐在 前座，突然又往上訴人臉上揮拳，造成上訴人臉部受傷，上 訴人頸部、下巴、臉頰一陣疼痛，淚水不聽使喚直流，被上 訴人並罵上訴人：「下賤」，上訴人為此駕車轉向○○派出 所報案，並去驗傷，提出告訴。嗣因為被上訴人苦苦哀求， 且為免子女父親留下刑案紀錄，上訴人始撤回傷害告訴，至 於恐嚇犯行部分，同年8 月6 日台灣高雄地方法院檢察署（ 下稱高雄地檢署）開庭時，上訴人雖然表示可以原諒被上訴 人，但是希望可以離婚。
上訴人現與被上訴人分居中，被上訴人仍每天電話追蹤，名 為關心，實在掌控被上訴人行蹤。如上訴人不接電話，被上 訴人更是奪命連環叩，總是家裡、手機不斷輪流打，上訴人 有時擔心是否真有急事，只好接聽，然其僅問上訴人中午要 吃什麼？晚上要吃什麼、有沒有飯吃？以及剛剛去那裡等無 聊問題，每天重覆撥打電話，竟然只問這些事，難道上訴人 會讓孩子們餓肚子嗎？這些無聊話語，讓上訴人哭笑不得， 只讓上訴人更不想接聽被上訴人電話而已。
又上訴人現住由上訴人父母出資以上訴人名義登記之房屋， 而被上訴人卻總是趁裝潢施工期間，無法關閉1 樓大門，常 以男主人身分前來查視，並偷溜至2 樓上訴人臥室及起居室 內進行騷擾，上訴人及孩子們常被其突然造訪驚嚇不已；亦 有上訴人和朋友在臥室聊天，被上訴人又突然闖入，令上訴 人和朋友都嚇一跳，完全不尊重別人隱私，凡此種種致上訴 人睡不安穩，常於夢中驚醒，整日精神緊繃，就怕被上訴人 又突然出現。
上訴人除在家時時提心吊膽外，甚至出外帶狗運動都會遭被 上訴人糾纏，被上訴人曾言：運動場是人人都可來的，我來 運動有什麼不可以等無賴行為。況被上訴人總是活在其自己 世界裡，完全聽不進不想聽之話語，總是答非所問，一直說 上訴人對不起被上訴人，上訴人有多差勁等語數落上訴人， 把上訴人人格無限貶低，又言只有被上訴人才會收容上訴人 這麼糟糕之人而已，如此不堪指控，卻還指望上訴人回到被 上訴人身邊，而上訴人幾次溝通，只想要求互相尊重而已， 無奈被上訴人完全聽不進去，上訴人只好放棄溝通，才會常 常對被上訴人大聲斥責，實非故意讓被上訴人難堪。甚且， 上訴人只要新申請手機，被上訴人總能馬上知道，被上訴人 甚至告訴上訴人，不用再換號碼，其有辦法知道上訴人之一 切，包括跟蹤。又於訴訟期間，於99年7 月12日下午，在○ ○○○○○-○號，上訴人到舊家拿取物品，被上訴人一直騷擾 上訴人，意圖強行夫妻義務，令上訴人不堪同居虐待。 另被上訴人惡意曲解上訴人行為不檢，實難容忍，已使上訴 人精神承受相當大之壓力。且被上訴人也不支付家庭開銷， 更揚言「給上訴人錢，上訴人會去倒貼男人」等粗鄙語言， 彼此相處多所爭執。子女經常面對父母爭吵，身心成長傷害 甚大，為免子女長期處於面對父母傷害情境，上訴人於99年 6 月與孩子搬離被上訴人住處。現在孩子們精神逐漸改善， 惟被上訴人仍不時打擾或以電話催打造成困擾。20年婚姻關 係，上訴人飽受被上訴人羞辱，時常當孩子面前以「畜牲」 等語辱罵上訴人，甚至暴力相向，更誣指兩么女非其所親生 ，羞辱上訴人人格，造成上訴人內心恐懼，精神痛苦，生不 如死，已使上訴人達不堪同居虐待之程度，依民法第1052條 第1 項第3 款及同條第2 項之規定，請求裁判離婚。且兩造 所生之未成年子女丁○○、戊○○年幼，與上訴人關係良好 ，長期受上訴人照顧，是其丁○○、戊○○權利義務之行使 或負擔由上訴人任之等語。
爰求為判決准上訴人與被上訴人離婚；對於兩造所生未成年 子女丁○○、戊○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之。
（至上訴人起訴依民法第1052條第1 項第6 款請求離婚及請 求被上訴人給付未成年子女扶養費部分，經原判決駁回上訴 人之請求，上訴人提起上訴後，已撤回此部分之上訴，茲不 予贅列。）
三、被上訴人則以：
被上訴人自軍職退伍，領有每月約5 萬元之退休俸，另又攻 讀博士學位，同時並在各大學兼任授課，半夜再配合派出所 排班社區巡邏打工，計自任官職至今總收入逾1 千多萬元， 所有收入均用於家庭，個人則節儉吃用，未有其他花費，被 上訴人對上訴人及家庭責任之照顧負擔，已盡最大能力，上 訴人不應全然抹煞、忽略。近年來，被上訴人發現上訴人生 活上有異常支出，才開始注意並給予節制開銷之規勸，並未 有不當之言語。
又被上訴人某日不預期返家，無意中發現上訴人所放置攤開 之筆記，內容曖昧對象是被上訴人原服務於海軍之上校長官 即訴外人己○○，上訴人因行為不檢及婚外情為被上訴人發 現，惱羞成怒，藉故生端，提起本件離婚訴訟。被上訴人在 上訴人誠實認錯，並簽下不再違犯誓約書，傷痛之餘，亦深 自反省，有感或許疏於對上訴人之陪伴關懷照顧，及對朋友 過於信任，致其有機可趁，暗中交往，被上訴人為免家庭破 碎，辭退兩所大學兼任講師職務及辦理博士班休學，減少打 工班次，與背叛之朋友絕交，撥出時間留在家裡陪同妻子， 多與關心、協助，期能修補受傷害之感情。詎於99年6 、7 月間，上訴人偷遷戶籍並攜兩幼女離家遷居未裝潢完工之新 購屋，被上訴人發現上訴人與其朋友己○○仍有固定密集之 連繫接觸，已違反誓約保證，仍隱忍未發，繼續對上訴人示 好，然上訴人反應時好時壞，見面總是要錢，尤當有工人或 客人在新購屋時，即強烈拒絕探視，常故意大聲辱罵攻擊被 上訴人，並搶走入門鑰匙，表示新房屋為其所有，不准被上 訴人進入。
上訴人於上開離家期間，2 名幼女之老師均曾於上午近9 點 來電通知小孩未上學，但連絡不到上訴人，是否要請假等情 事，被上訴人為此查得上訴人新辦電話，但撥打後總是拒接 ，或隨即掛斷，至今仍有此情形。小孩並被教導不准與被上 訴人聯絡，不准回舊家，致有小孩放學後不得其門而入，只 得在家門外枯等情事。且於100 年2 月27日下午，被上訴人 再度親眼目睹上訴人搭乘己○○駕駛車號○○-○○○○ 之賓士汽 車，返回新購屋下車，此次其2 人再度違反誓約保證。 上訴人請求離婚之陳述均與事實不符，上訴人為達離婚目的 ，以虛妄不實之指控，期掩飾其行為不檢及與己○○男子婚
外情之情事，但兩造婚姻破裂可歸責於上訴人，被上訴人不 同意離婚等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就被上訴人對其有不堪同 居虐待、兩造有難以繼續維持婚姻之重大事由，請求判決離 婚，暨子女監護部分不服，提起上訴，其上訴聲明：原判 決關於駁回上訴人後開部分廢棄。請准兩造離婚。 對於兩造所生未成年子女丁○○、戊○○之權利義務，由上 訴人行使及負擔。被上訴人於本院未提出聲明，惟於原審請 求駁回上訴人之訴。
五、上訴人主張兩造於79年1 月4 日結婚，育有子女丙○○、丁 ○○、戊○○，現婚姻關係仍存續中，業據其提出戶籍謄本 為證（原審卷第6 、7 頁），且為被上訴人所不爭，堪認為 真正。又上訴人主張被上訴人對上訴人有不堪同居虐待之事 實、兩造有難以繼續維持婚姻之重大事由，請求判准離婚， 但為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者，厥 為：上訴人依民法第1052條第1 項第3 款夫妻之一方對他 方為不堪同居之虐待為由請求離婚，是否有理由？兩造是 否有民法第1052條第2 項難以維持婚姻之重大事由？且該事 由應由何人負責？對於兩造所生未成年子女丁○○、戊○ ○權利義務之行使或負擔由何人任之為適當？如何對未成 年子女為會面交往為適當？爰分述於後。
六、上訴人依民法第1052條第1 項第3 款夫妻之一方對他方為不 堪同居之虐待為由請求離婚，是否有理由？
按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請 求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外 ，應負舉證責任。而所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上 或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客 觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意 請求與他方離婚（最高法院37年上字第6882號、34年上字第 3968號判例可參）。又維護人格尊嚴與確保人身安全，為我 國憲法保護人民自由權利之基本理念，增進夫妻情感之和諧 ，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所 期待。民法第1052條第1 項第3 款所稱「不堪同居之虐待」 ，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴 重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否 已危及婚姻關係之維繫以為斷，亦有司法院大法官會議解釋 字第372 解釋意旨足資參照。
上訴人主張：被上訴人生性猜疑，只要上訴人和異性交談， 被上訴人即頻頻質疑、詢問，連基本之購物，被上訴人會出 以「為何要常光顧那家店，是不是對老板有好感」之類話語
；又被上訴人為海軍軍官，基地就在左營，因地利之便，被 上訴人常一天回家5 、6 次，目的是查詢上訴人之行蹤，上 訴人若有外出，被上訴人就要查驗發票，或以觸摸車子引擎 確認溫度，來斷定上訴人是否有外出，而未向其報備；90年 1 月兩造再添么女，因秀氣之鵝蛋臉未像被上訴人，被上訴 人即常要上訴人交待女兒是否自被上訴人受胎所生，被上訴 人猜忌懷疑，不尊重上訴人，已對上訴人之人格造成侮辱， 令上訴人無法忍受等情，惟為被上訴人所否認，而上訴人此 部分主張，並未能舉證以實其說，自難採信。
上訴人又主張：於97年間，僅因為上訴人買牛奶給小女兒喝 ，惹得被上訴人不愉快，被上訴人即在民族路之大馬路上， 在大庭廣眾下毆打上訴人，羞辱上訴人，令上訴人相當心寒 ，兩造婚姻已遭被上訴人破壞，卻因子女幼小，上訴人只好 勉強守住婚姻，此段期間，被上訴人若心有不快，就會毆打 上訴人，曾造成上訴人臉部腫脹、手扭傷、大腿瘀青等等情 形；且自92年起，被上訴人只要有空閒，上訴人走到哪裡， 被上訴人就跟到哪裡，時時刻刻監視上訴人的生活情形，上 訴人受到監視，心裡有莫大之壓力；於97年1 月上訴人為購 買新屋，提領現金至高雄銀行換取銀行支票付款，因現金中 有部分舊版鈔票，須至台灣銀行兌換後使用，上訴人馬上至 台灣銀行兌換，被上訴人此時打電話給上訴人，上訴人沒有 馬上接，令被上訴人不滿，只見被上訴人在高雄銀行大廳當 場質問上訴人為何蓄意欺瞞行蹤，並當眾大罵：「怎麼會有 舊鈔，銀行就可以換，還需要到台銀嗎？」上訴人被羞辱， 只能隱忍，走出高雄銀行，被上訴人仍不肯罷休，要上訴人 交代行蹤，上訴人忍受此種生不如死之生活；另96年間被上 訴人有位學長因較常出入上訴人家中，和上訴人比較熟識， 被上訴人為此於98年4 月9 日徹夜審問上訴人，上訴人認為 沒有交代之義務，被上訴人就以推、壓上訴人身體、以手掌 毆打上訴人之臉部方式逼問，並出言恐嚇：「要打斷你的手 」、「要讓你死」、「今天就是你的忌日」等語，致使2 名 未成年子女驚醒，哭著保護上訴人，被上訴人卻仍當著2 名 未成年子女之面，毆打、恐嚇上訴人，同年5 月6 日，被上 訴人又在小孩子面前用手毆打上訴人，且大聲斥喝上訴人： 「要讓你死」等情，但此均為被上訴人否認，上訴人固提出 98年5 月6 日國軍左營總醫院（下稱左營醫院）受理家庭暴 力事件驗傷診斷書，內載左臉頰皮膚紅腫約5 ×6c㎡等情為 證（原審卷第8 頁），惟證人即兩造長女丁○○到庭證稱： 爸爸會罵畜生，說他是在罵狗，這是在99年6 、7 月搬家之 前，因懷疑上訴人外遇發生的，印象中搬家前沒有打上訴人
，只有罵；爸媽吵架時，伊曾在2 樓樓梯那邊聽，隔著門聽 不清楚，伊沒有看到打媽媽的臉，恐嚇的內容就是說要打斷 手、要讓媽媽死，應該與外遇有關等語（原審卷第127 、 128 頁）；又證人即兩造次女戊○○到庭證述：伊現在和媽 媽、姐姐同住，伊討厭爸爸，因為他很煩，他來新家都一直 不走，伊等一陣子沒有回去他家，他家就亂七八糟，以前住 一起時，爸媽會打架，爸爸會罵髒話，伊不知道爸爸會不會 用恐嚇的話罵媽媽，但爸爸沒有做什麼很不好的事情等語（ 原審卷第129 頁），均與上訴人指訴被上訴人當著2 名未成 年子女之面，毆打、恐嚇上訴人之情節不符，是上訴人所提 出上開98年5 月6 日驗傷診斷書之傷害，即難遽認係被上訴 人所為，而採為不利被上訴人之證據。至證人丁○○上開固 證稱：被上訴人恐嚇上訴人內容就是說要打斷手、要讓她死 云云，然其既表示「我在2 樓樓梯那邊聽，隔著門聽不清楚 」等語，已難遽此認定被上訴人確有以上開言語恐嚇上訴人 之事實，是依兩造女兒之證詞，僅足以認定兩造曾在女兒面 前發生吵架、打架，惟此為兩造雙方互為之行為，尚難認係 被上訴人一方在子女面前毆打、恐嚇上訴人。另上訴人主張 被上訴人對上訴人為上開其餘毆打、跟監、辱罵等行為，並 無實據以資證明，自難採憑，尚無從認被上訴人對上訴人有 不堪同居之虐待。
上訴人再主張：98年6 月1 日16時30分許，上訴人開車欲前 往購物，被上訴人亦坐在前座，突然又往上訴人臉上揮拳， 造成上訴人臉部受傷，上訴人頸部、下巴、臉頰一陣疼痛， 淚水不聽使喚直流，被上訴人並罵上訴人：「下賤」，上訴 人為此駕車轉向○○派出所報案，並去驗傷，提出告訴，嗣 因為被上訴人苦苦哀求且為免子女父親留下刑案紀錄，上訴 人始撤回傷害之告訴，但因前案尚有恐嚇犯行部分，同年8 月6 日高雄地檢署開庭時，上訴人雖然表示可以原諒被上訴 人，但是希望可以離婚等情。被上訴人雖否認有於上揭時地 毆打上訴人之事實，惟查，原審調取高雄市政府警察局左營 分局被上訴人乙○○涉傷害案件調查卷及高雄地檢署98年度 偵字第19340 號偵查卷宗核閱，被上訴人於警詢時供陳：「 （案發當時情形請你詳述一遍？）我們當時在車上，因吵架 中她刺激我，我請她不要講了，她一直講，我不能下車。」 等語（原審卷第40至41頁），且上訴人所述其在車上遭被上 訴人毆打，亦有與其所述相符之驗傷診斷書及照片為證（原 審卷第44、45頁），堪信上訴人此部分主張應非無據。然上 訴人嗣於98年6 月16日至上開分局撤回傷害告訴，並陳稱： 「因夫妻爭吵有情緒的激憤，因而到派出所請求協助，但事
發至今，雙方經過協調和解，先生本性善良，因工作忙碌疏 於經營家庭，現先生已有改善，態度良好，故本人希望能夠 撤銷之前對先生乙○○所提出之傷害等告訴」等語（原審卷 第38、50頁），可知被上訴人上開傷害行為，已獲上訴人原 諒。至被上訴人另涉有恐嚇犯行，惟上訴人於偵查中供稱： 伊等算是常吵架，他（指被上訴人）本性是善良的，伊心裡 頭是原諒他等語，且經檢察官認被上訴人罪嫌不足，予以不 起訴處分，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第 19340 號不起訴處分書可憑（原審卷第11頁），是被上訴人 於上揭時地，因夫妻爭吵致情緒、言語及行為失控，但上訴 人當時所受傷勢尚屬輕微，且事後原諒被上訴人，足見上開 事件應屬偶發事件，尚未達對上訴人構成不堪同居之虐待程 度。
上訴人復主張：上訴人現和被上訴人分居中，被上訴人仍每 天電話追蹤、跟蹤、騷擾上訴人，向他人數落、貶低上訴人 ，又於99年7 月12日下午1 點半在○○○○○○-○號，上訴人 從新家到舊家去拿東西，被上訴人意圖強行夫妻義務，令上 訴人不堪同居虐待云云，雖據其提出高雄市立聯合醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書為據（原審卷第174 頁），並舉 證人即上訴人同事庚○○到庭證稱：伊最近和上訴人同樣做 直銷事業，發現她都沒有和老公在一起，伊私底下有約被上 訴人來聊，但是被上訴人一直講上訴人很可惡、外遇，認識 別的男人，家庭變成這樣，伊告訴被上訴人，如果真心想要 上訴人回來，應該要做一些讓上訴人感動、接受方式，但是 被上訴人都做一些上訴人往外推的事情，會奪命連環叩，一 直打電話，伊對上訴人說，一個人一直打可能會有急事，伊 叫上訴人接起來，結果被上訴人只說要不要吃飯、要不要買 便當，伊就嚇到了，他真的很煩；伊有與他談一些女人比較 需要對待方式，但是他都不聽，就說上訴人多壞多壞，伊就 說跟她離婚不是好了，被上訴人就說上訴人很壞沒有人要她 ，只有他要而已，說這麼壞的女人對公婆不孝順，他感覺是 在幫助她；伊個人覺得被上訴人真的好可憐，不知道還有誰 可以跟他對話；伊希望兩造有點機會，但是被上訴人的表現 讓伊覺得不太正常，有一次伊和上訴人聊天中，被上訴人突 然開門進來，伊問有什麼事嗎，他就說中午要吃飯了，要吃 什麼、要不要買便當，雖然是他的好意，上訴人已經生氣了 ，叫被上訴人離開，但被上訴人不管上訴人情緒，還是問伊 等要吃什麼，沒有辦法與他對話等語（原審卷第109 、110 頁）。然按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離 婚，惟因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為
，不得即謂不堪同居之虐待（最高法院23年上字第4554 號 判例足參），查，上訴人自陳於99年6 月與孩子搬離被上訴 人住處（原審卷第95頁反面），且上訴人自98年2 月起與己 ○○有不正常之往來，經被上訴人於98年4 月10日發現後， 上訴人書立保證書，保證不再繾綣於男女情愫之境及情慾行 為；己○○亦書立保證書，承諾不再單獨會面，此有該保證 書為證（原審卷第104 、65頁）。惟上訴人搬出兩造夫妻共 同住處後，仍繼續與該名男子聯繫乙節，業經證人己○○亦 到庭證稱：「我們住眷村，因為有眷村改建問題，需要開會 ，從92年開始才認識他們，那時候被上訴人經常和我們在一 起開會談眷村改建問題。○○、○○○○組成自救會，是非 正式的，沒有特別組織。認為需要就開會。軍方會有文宣， 我們會討論文宣的事情，告訴眷戶。眷戶裡面有時間就會來 討論，都是下班時間或星期六日，都是用電話聯繫，…眷村 改建我會去被上訴人家裡和被上訴人談事情，還有其他人一 起去開會。要聯絡也是聯絡被上訴人。我和上訴人私底下沒 有來往，也沒有一起開會，她有參加○○協會，因他們協會 有些文書要處理，我不是○○協會的成員，在97年的時候有 幾次請我幫忙寫文稿。那時候才開始比較認識上訴人。97年 之後協會的事情外，沒有個人接觸。我的行動電話為 0000000000，我並無和上訴人一起參加教會，我偶而會去教 會。上訴人是什麼宗教我不知道。」「（提示原審卷59頁簡 訊照片，問：是否你傳給上訴人？）是我發的，因98年我們 有幾次來往，那幾次我已經跟被上訴人講過，就是幫忙協會 的事情，為了答謝請我喝咖啡聊一聊，約5 次。至於簡訊內 容用辭不太適當。被上訴人有為了簡訊於98年4 月10日去找 我，他說我怎麼可以傳這些簡訊，為什麼可以跟他太太有來 往」、「（提示行動電話業務申請書，是否有跟上訴人傳簡 訊？簡訊內容是否如被上訴人提出記在筆記本上之內容？上 訴人有沒有傳這些簡訊內容給你？）通聯記錄電話號碼是我 的沒錯，筆記本內容沒有印象。簡訊我們是有傳，為了一些 生活上的事情，還有互相想要問的事。傳訊時間有無深夜11 點半我沒有印象。10點應該有，直至98年3 月之後就沒有來 往。被上訴人發現我們傳簡訊後，被上訴人有來找我」、「 （提示被上訴人提出筆記本簡訊內容（提示原審卷133 至 139 頁），被上訴人主張有拿這些簡訊問過你，你才會簽保 證書？）有的是我傳給上訴人的。133 頁編號二是我傳的， 其他都沒有印象」、「我有寫保證書，保證書內容一改再改 。保證書內容是按被上訴人的意思寫的。因為那種情況下沒 有辦法結束，因為被上訴人很兇狠的樣子」「（你和上訴人
有男女之間感情嗎？）被上訴人用想像的，就認為我們之間 有親密關係，強迫我要怎麼做，我跟他講是很單純的，我把 我們出去的時間都告訴被上訴人。我們有去他們家，也有陪 上訴人去看開咖啡店需要的東西，還有出去喝咖啡等等，咖 啡店現在還沒有開」、「（為何你要陪上訴人去？）因為我 們談的來，她邀我去」、「（上訴人搬出去後，有無再與上 訴人聯絡？）上訴人偶而會打電話給我，談一些現況及想法 ，開店的事情等等」等語（原審卷第194 至199 頁），而己 ○○書立之保證書載明：「本人己○○因協助甲○○女士處 理一些行政事務時，雙方產生極不合宜的愛慕情愫，自98年 2 月底開始計5 次，利用下午休假與○女士相約在其住處（ 兩次）或開車出遊的幽會，98年4 月10日○女夫婿乙○○獲 得相關通聯紀錄，對極曖昧的內容，大為生氣…。」等語（ 原審卷第65頁），確為證人己○○親簽，且證人己○○亦坦 承傳送：「○：妳的簡訊，我一看再看，好像非把妳看到我 前面不可，妳甜蜜的愛，一再回味，一再品嚐，真是甜美， 令人回味無窮，謝謝妳」、「○：吾愛：家人已平安反回， 今天真謝謝妳，讓我一切順利，有妳福氣相隨，愛的澆灌， 使我覺得是世上最有福的人，謝謝妳，愛妳的平」等簡訊予 上訴人，且上開第1 封簡訊，上訴人將其內容抄寫在筆記本 上，有保證書、上訴人自認為其書寫之筆記本內頁、簡訊照 片可稽（原審卷第65、133 、59頁），足見被上訴人對上訴 人婚姻感情忠誠發生之疑慮，即非出於憑空臆測，上訴人自 應與被上訴人誠摯溝通，以重建兩造之互信，並共營和諧之 婚姻及家庭生活，然竟未致力於此，反拒絕同居共處及會面 交談，甚至搬家期間仍與己○○聯絡，亦有通話明細報表附 卷可參（原審卷第120 頁），縱認被上訴人確有前揭每天電 話追蹤、藉機與上訴人攀談，向他人數落上訴人等情事，甚 至其要求上訴人履行房事行為或稍有過激之處，亦屬不知如 何因應上訴人移情別戀之正常反應、及有心挽回婚姻卻手段 拙劣之舉，尚值同情，揆諸上開判例意旨，難認其程度已達 不堪同居之虐待。
據上，上訴人主張之上開情形，客觀上尚難認已使上訴人達 於身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居。從而 ，上訴人依民法第1052條第1 項第3 款規定，訴請與被上訴 人離婚，自屬無據。
七、兩造是否有民法第1052條第2 項難以維持婚姻之重大事由？ 且該事由應由何人負責？
按民法第1052條第2 項規定，有同條第1 項以外之重大事由 ，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維
持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復 之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認 定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達 於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以 決之。又難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負 責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得 向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙 方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2 項規 定之立法目的（最高法院87年度臺上字第1304號、90年度臺 上字第1639 號 判決意旨參照）。
經查：上訴人主張兩造相處不睦，致其不堪再與被上訴人共 同生活，而於99年6 月間自行攜女遷出在外居住生活，致兩 造分居至今云云。惟如前所述，兩造處於分居狀態，實際上 應歸責於上訴人未經協議自行離家，及違背婚姻忠誠義務所 致，則上訴人破壞兩造婚姻關係，始造成兩造婚姻關係破裂 。況被上訴人一再表明希望能恢復共同生活，繼續維持兩造 婚姻關係，其對於婚姻破綻事由之發生雖亦有過，但上訴人 與其他男子發展感情關係，嚴重破壞夫妻情感及互信基礎， 且自行遷離兩造共同住處，始為兩造婚姻破裂之主要原因， 上訴人既係責任較重之一方，則其依民法第1052條第2 項之 規定請求離婚，依上揭說明，尚難准許，自應駁回。八、上訴人依民法第1052條第1 項第3 款、第2 項規定請求離婚 既無理由，則對於兩造所生未成年子女丁○○、戊○○權利 義務之行使或負擔由何人任之為適當及如何對未成年子女為 會面交往為適當之爭點，即無審究之必要，附此敘明。九、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1 項第3 款、第2 項規 定，訴請准予兩造離婚，均無理由，應予駁回。又上訴人離 婚之訴既已駁回，其附帶請求酌定未成年子女權利、義務之 行使負擔部分，亦失其依據，自毋庸再予酌定。原審就上開 部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果 不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 家事法庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。