臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上國字第2號
上 訴 人 張國守
楊金成
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
上 訴 人 梁登豐
訴訟代理人 徐豐明律師
被 上 訴人 高雄市政府警察局
法定代理人 蔡俊章
被 上 訴人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
共 同
訴訟代理人 謝博文
上列當事人間因國家賠償事件，上訴人對於民國100 年3 月7 日
臺灣高雄地方法院98年度國字第13號第一審判決提起上訴，本院
於100年9月6日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人張國守、楊金成主張：張國守於民國96年9 月18日夜 間11時許，與訴外人陳敏南、胡瑞霖等友人，在高雄縣大寮 鄉○○路「越之花小吃店」喝酒唱歌；其間，張國守之友人 與酒女因細故吵架，小吃店經理即訴外人王孟良知悉後，前 往處理而與張國守發生爭執，並聲稱要找人來，張國守聽聞 後遂與友人先行離去。嗣張國守及友人再回小吃店與王孟良 理論，約半小時後，梁登豐到場與王孟良談話，旋即從腰際 拔槍上膛，並持手槍頂住張國守，張國守將槍撥開，梁登豐 仍執意將槍抵住張國守，張國守為避免槍枝走火，遂伸手抓 住槍枝並將槍壓下，梁登豐旋即大聲呼喊，身旁之男子竟又 拿出手槍上膛，張國守始終緊握該槍並往下壓，然梁登豐則 不斷將該槍提上，終致槍枝擊發，子彈因而貫穿張國守胸部 ，其身後之楊金成亦遭流彈波及而受有左手第三指砲炸傷併 開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害，此時方有人表示梁登豐為 警察。梁登豐涉犯貪污罪嫌部分，則經台灣高雄地方法院檢 察署（下稱高雄地檢署）以96年度偵字第36043 號提起公訴 ，足見梁登豐不僅違反警械使用條例之規定，且利用其為警 員身份不法持槍打傷張國守及楊金成。張國守因此受有胸部 槍傷，支出醫療費用新台幣（下同）6,971 元及精神慰撫金 2,000,000 元之損害；楊金成亦受有支出醫療費用6,732 元
、勞動能力減少1,614,538 元及精神慰撫金1,000,000 元等 損害。是梁登豐應依民法第184 條第1 項、第193 條、第19 5 條負損害賠償責任；而高雄市政府警察局（下稱高雄市警 局）為梁登豐服務單位，則應依國家賠償法第2 條第2 項， 負賠償之責；至高雄市政府則應依警械使用條例第11條規定 ，負賠償之責。且上三者間為不真正連帶債務關係，爰依前 揭法律規定提起本件訴訟等情。於原審聲明：高雄市警局或 高雄市政府或梁登豐應給付張國守2,030,000 元本息、楊金 成2,621,270 元本息。原審判決梁登豐應給付張國守306,73 2 元（該部分係屬誤載，應為306,971 元）、楊金成1,104, 597 元（該部分係屬誤載，應為1,104,358 元），及均自98 年3 月18日起算之法定遲延利息；駁回其餘請求。張國守、 楊金成、梁登豐不服提起上訴。張國守、楊金成於本院聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請部分廢 棄。㈡高雄市警局或高雄市政府應給付張國守2,006,732 元 、楊金成2,621,270 元或梁登豐再給付張國守1,700,000 元 、楊金成1,516,673 元，及均自98年3 月18日起算之法定遲 延利息；願供擔保請准宣告假執行。㈢梁登豐上訴駁回（張 國守請求超過2,006,971 元部分，業已確定）。二、上訴人梁登豐抗辯：本件既涉及伊使用槍枝造成張國守、楊 金成受傷，則不論伊用槍是否符合警械使用條例之規定，張 國守、楊金成依該條例第11條規定，僅能向各級政府求償， 而不能直接對伊求償。又伊於96年9 月18日夜間11時許，執 行肅槍、防搶、肅竊、肅毒勤務時，據報張國守與友人毆打 「越之花小吃店」經理王孟良並砸店，張國守更向王孟良聲 稱要找人來，待伊到達現場時，張國守竟踢傷伊左胸，並手 持2 把預藏之菜刀欲砍殺伊，伊為防止自身生命、身體之危 險，開槍時機已符必要性及急迫性，為依法令之行為，就張 國守、楊金成受傷之結果，自無故意或過失。另張國守持菜 刀欲砍殺伊，顯屬現時不法之侵害，伊為防衛自身安全而開 槍自衛，為正當防衛行為，依民法第149 條規定，亦不負損 害賠償責任。退步言之，縱認伊應負侵權行為損害賠償責任 ，然衡量兩造之教育程度、勞動生產力、資產、社會地位、 職業、張國守、楊金成之傷勢，以及張國守先喝酒鬧事，其 後又搶槍，楊金成則協助張國守搶槍，均係造成槍枝走火而 致其受傷之主要原因，均與有過失，張國守、楊金成請求之 精神慰撫金顯然過高，應以20分之1 為合理。此外，楊金成 未提出減損中指機能之殘廢診斷證明，是其請求賠償減少勞 動能力損害1,614,538 元，顯無理由等語置辯。於本院聲明 ：㈠原判決不利於梁登豐部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張國
守、楊金成在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢張國 守、楊金成上訴駁回。
三、被上訴人高雄市警局、高雄市政府抗辯：
㈠高雄市警局以：梁登豐為該局警員，96年9 月18日發生糾紛 經通報後，竟自恃為警務人員，未回報大寮分駐所即自行前 往該處，且未表明身分並開槍之行為，並非執行職務之行為 。又梁登豐前往越之花小吃店，縱認係執行職務之行為，則 當日發生爭執時，張國守曾從腰際拿出一把菜刀作勢砍殺梁 登豐，足見其身體、生命確有遭受強暴或脅迫之情形，則梁 登豐開槍防身已符合警械使用條例第4 條第1 項第5 款及第 12條之規定，乃依法令之行為而阻卻違法。退步言，警械使 用條例第11條規定，應係公法上損失補償性質，且依特別法 優先普通法原則，張國守、楊金成應向「各級政府」而非向 「警察單位」請求等語，資為抗辯。
㈡高雄市政府則以︰警械使用條例第11條之請求，性質上乃公 法之損失補償，非私法上請求權，張國守、楊金成應循行政 訴訟程序而為主張，不得依此向伊請求。又有關警察人員於 執行職務時使用警械致人傷亡，是否應負損害賠償責任及其 範圍，雖應優先適用警械使用條例之規定，惟觀其內容，就 有關賠償義務機關之認定，並未排除國家賠償法第9 條第1 項規定之適用，而高雄市警局既屬獨立之行政機關，應認高 雄市警局始為警械使用條例之賠償義務機關，故張國守、楊 金成依警械使用條例請求伊賠償，顯有訴訟當事人不適格之 違誤。又楊金成減少或喪失勞動能力部分，已經國軍高雄總 醫院函覆非屬殘障，其請求並無理由，且張國守、楊金成所 請求之精神慰撫金均過高等語，資為抗辯。
㈢被上訴人均聲明︰張國守、楊金成上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠梁登豐於本件事故發生時為高雄市警局林園分局大寮分駐所 警員。
㈡張國守於96年9 月18日夜間11時許，與友人在高雄縣大寮鄉 ○○路「越之花小吃店」喝酒唱歌，因細故與小吃店老闆發 生爭執，梁登豐嗣後到場後拔槍上膛，並以手槍頂住張國守 ，張國守將槍下壓，兩人僵持間致槍枝走火，子彈貫穿張國 守胸部，楊金成亦遭流彈波及受有左手第三指砲炸傷併開放 性骨折及伸肌腱斷裂之傷害。
㈢張國守、楊金成受槍傷後，分別送往長庚紀念醫院高雄分院 、國軍高雄總醫院治療。
㈣張國守、楊金成因本件槍擊事故，分別支出必要醫療費用6, 971 元、6,732 元。
㈤張國守因本件事故涉犯妨害公務罪嫌部分，業經高雄地檢署 以96年度偵字第27169 號為不起訴處分；梁登豐涉犯貪污罪 嫌部分，經高雄地檢署以96年度偵字第36043 號提起公訴後 ，經高雄地方法院刑事庭以97年度訴字第1262號判決梁登豐 共同犯傷害罪，處有期徒刑6 月。
㈥梁登豐綽號阿德（阿得）。
五、本件張國守、楊金成依警械使用條例第11條規定，請求高雄 市政府賠償，是否為公法上之爭議？
㈠按國家賠償法第6 條規定：國家損害賠償，本法及民法以外 其他法律有特別規定者，適用其他法律。而91年6 月26日修 正公布之警械使用條例第11條第1 項規定：警察人員依本條 例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者， 應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第 2 項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因 而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費 、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政 府得向其求償。第3 項規定：前2 項醫療費、慰撫金、補償 金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執 行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別 規定，自應優先適用。又同條例第11條第1 項規定，係各級 政府於警察人員依規定執行職務，致第三人傷亡時，負給付 責任，為公法上之給付性質，倘有爭執，應循行政訴訟程序 救濟（最高法院98年度台上字第1572號判決要旨參照）。張 國守、楊金成主張：依警械使用條例所為請求，並無排除國 家賠償法之適用云云，尚嫌無據。
㈡依前揭說明，警械使用條例第11條第1 項規定，係各級政府 於警察人員執行職務合於規定，導致第三人傷亡時，負給付 責任，為公法上損失補償之規定；至該條例第2 項與第1 項 之差別，僅在於警察人員使用是否符合警械使用條例之規定 ，至各級政府所應給付之責任，均屬相同，應認亦屬公法上 之損失補償規定。而警械使用條例第11條規定之給付，並非 私法上請求權，此亦為張國守、楊金成所自承（原審卷㈡第 201 頁），則張國守、楊金成依警械使用條例第11條規定， 於普通法院提起本件訴訟，請求高雄市政府補償部分，於法 尚有未合。
六、梁登豐於96年9 月18日夜間11時許前往越之花小吃部，並持 槍射擊，是否為行使公權力執行職務之行為？
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 2 條第2 項前段定有明文。此為公務員積極行為之國家賠償
責任，該規定之要件為：⑴公務員之作為係執行職務行使公 權力；⑵公務員有故意或過失；⑶公務員之作為違背法令； ⑷人民之自由或權利受有損害；⑸人民之自由或權利所受之 損害與公務員之違法行為間具相當因果關係等要件後，始得 依上開法條之規定請求國家賠償。
㈡查，梁登豐於事發前，係以其女友即訴外人張宇蓁名義，投 資「越之花」小吃部：
⑴證人即訴外人越之花小吃部負責人吳長文於高雄地檢署偵訊 證稱：當初舊的「越之花」會找高鳳（即張宇蓁）來投資是 梁登豐介紹的。因為伊在鳳林路開的時候，生意不好，不想 做了，梁登豐說如果不要做，可以去光明路做看看，叫伊去 那邊做，他要找股東來一起入股，所以伊就換到光明路那裡 ，梁登豐就找高鳳來入股等語（見高雄地檢署96年度偵字第 36043 號卷《下稱偵㈠卷》第119 頁）；及於台灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）審理該刑事案件時，證稱：舊的「越 之花」於95年底成立，股東有伊、陳榮皇、高鳳（即張宇蓁 ），陳榮皇出資10萬元、高鳳出資15萬元、伊出資20萬元。 …舊的「越之花」有獲利，月底結算有獲利時，如高鳳有來 店裡，伊就親自將紅利交給她，如果她沒有空來店裡，伊就 託梁登豐轉交給她等語（見高雄地院97年度訴字第1262號卷 ，下稱刑案一審㈢卷第288 至290 頁），而就「越之花」小 吃部何時成立、股東人數、何以張宇蓁會入股等事項證述綦 詳。對照梁登豐0000000000號與吳長文0000000000號、張宇 蓁0000000000號行動電話，於①95年12月6 日21時39分、② 95年12月30日1 時45分51秒、③96年1 月8 日23時58分18秒 、④96年1 月27日11時27分通訊監察譯文內容：「①B （吳 長文）：你說『下龍灣』對面那棟鐵厝你有熟嗎？A （梁登 豐）：不熟。B ：現在要租人。A ：對。B ：不然你出面來 租，看他要租多少，不然遷過來那邊。A ：我本來也要找那 個..我們只要佔一小小股就好。B ：好啊。A ：我們一起來 那個..B ：好，拼看看。A ：我來問看看。B ：OK。」（見 高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷《下稱偵㈡卷》第55頁 ）、「②A （梁登豐）：我待會兒還要過去吳長那，馬上回 來。B （張宇蓁）：去吳長那做什麼。A ：他說找到一個點 。B ：什麼點？A ：我不是告訴過你，他現在要將那邊那間 店搬過來大寮，他說他已經找到一個地方，要報我去看那個 地方。B ：有什麼好看。A ：看能不能做。B ：好啦。」（ 見偵㈡卷60頁）、「③A （梁登豐）：喂，長兄，我老婆在 問說契約要跟他打多久?B（吳長文）：打一年，第二年要讓 他漲1 萬5 。A ：一年一年打。B ：對。」（見偵㈡卷63頁
）、「④A （吳長文）：哇，今天小姐有補到檯，要叫你看 能不能找1 桌進來付小姐的錢。B （梁登豐）：在巡邏。A ：巡邏就不用了。」（見高雄地檢署96年度他第8412號卷《 下稱他㈡卷》第8 頁）等語以觀，梁登豐在越之花小吃部成 立前及成立初期，不僅參與尋覓越之花小吃部之經營地點， 並關心簽約及招攬客人等籌備、經營情事，甚至陳稱「我們 只要佔一小小股就好」等語，已見梁登豐確有投資越之花小 吃部。
⑵依卷附梁登豐0000000000號與吳長文0000000000號、張宇蓁 0000000000號行動電話於⑤96年3 月5 日18時26分50秒、⑥ 96年8 月11日23時33分49秒、⑦96年8 月12日16時17分11秒 通訊監察譯文所示內容：「⑤A （梁登豐）：你晚上幾點要 過去公司（應指『越之花』小吃部）？B （吳長文）：你有 事情嗎？A ：她要過去。B ：你那位（應指張宇蓁）嗎？A ：對。B ：你就來跟我拿去給她就好，我不用跟她碰面，跟 她碰面幹嘛，要給她詢問喔？A ：那你東西放在哪裡？B ： 東西，不然看什麼時候我叫你到家裡來拿就好。A ：好。」 （見偵㈡卷69頁）、「⑥A （梁登豐）：長兄。B （吳長文 ）：怎樣？A ：沒啦，你繼續去睡，就本來這邊小姐不是轉 不過來。B ：對。A ：我不是問你阿妹生病，要叫她過來這 邊報番，這邊給阿妹坐，讓小姐去轉這樣，我有跟朱仔講， 朱仔說阿妹也有報檯了。B ：好。」（見偵㈡卷71頁）、「 ⑦B （吳長文）：小姐不夠麻煩一下。A （梁登豐）：我們 出發了。B ：多久會到？A ：20分吧。B ：什麼，我們在載 ，都3 點半就載到，現在快4 點半了，你還沒給我們載來。 A ：好啦，快到了。」（見偵㈡卷71頁）以觀，可知梁登豐 於越之花小吃部成立後，不僅實際參與服務小姐之調度，尚 且關心綽號「阿妹」之服務小姐坐檯事宜，而吳長文亦表明 希望由梁登豐出面接洽、商議，而不願與張宇蓁多所接觸， 均足佐證梁登豐係以其女友張宇蓁之名義投資15萬元合夥經 營越之花小吃部。至吳長文於系爭刑案審理時證稱：如果真 的是梁登豐以張宇蓁的名義入股前開三家小吃店的話，他一 定會跟我說，但是他沒有跟我說過；如果真的是的話，他應 該會插手管理小吃店生意，但都是張宇蓁在管小吃店的經營 ，也都是張宇蓁向提供生意上的意見等語（見系爭刑案一審 卷㈢289 、290 頁），及張宇蓁於系爭刑案審理時證稱：梁 登豐沒有用伊的名義去入股越之花小吃部，是伊本人投資的 等語（見刑案一審卷㈢186 頁），均核與前揭通訊監察譯文 內容不合，自難作為有利梁登豐認定之依據。
⑶梁登豐綽號為「阿得（阿德）」之事實，為其所不爭執（本
院卷139 頁背面），參酌員警於96年12月19日扣案之越之花 小吃部帳冊，其中96年1 月至8 月係記載：「①96.3.5阿德 拿回10萬，剩46,000，扣前帳共結清」、②「96.3.24 阿德 欠買床墊、衣櫥、化粧台15,100」；③「96.4.1阿德拿回60 ,000，扣掉前欠15,000（買衣櫥等的錢），等於45,000，4/ 15結清45,000」、④「96.5.3阿德拿回70,000，96/6/7錢已 拿結清、⑤「96.6.3阿德拿回80,000，96/6/7錢已拿結清」 、⑥「96.7.1阿德拿回90,000，96/7 /12扣租金6,000 ，96 /8/2錢已拿結清」、⑦「96.8.1阿德拿回80,000，96/8/2錢 已拿已結清」、⑧「96.8.31 阿德拿回70,000，已結清（開 票8 萬），尚欠文1 萬」等語（見偵㈠卷第102 至108 頁） ；暨吳長文於系爭刑案審理時證稱：張宇蓁都是去伊住處拿 紅利，有時候她會先來，梁登豐隨後到達，有時是兩個人一 起前來。印象中只有一次張宇蓁臨時打電話給伊，由伊拿紅 利去鳳林路那裡給她，那次她只有一個人，那次她說跟梁登 豐在吵架，其餘張宇蓁前來伊住處時，都是跟梁登豐一起來 等詞（見刑案一審卷㈢第297 頁），堪認梁登豐自96年1 月 起至同年8 月間，確與張宇蓁共同收取經營越之花小吃部所 得之盈餘，此益徵梁登豐確以張宇蓁之名義投資越之花小吃 部。
㈢依梁登豐所持用之0000000000號行動電話，與吳長文持用之 000000000000號電話、林龍茂0000000000號行動電話、王孟 良0000000000行動電話及「越之花」小吃部某女廚房人員00 00000000號行動電話，於①96年9 月18日23時6 分15秒、② 96年9 月18日23時18分10秒、③96年9 月18日23時31分49秒 、④96年9 月18日23時36分54秒、⑤96年9 月18日23時37分 50秒、⑥96年9 月18日23時39分41秒、⑦96年9 月18日23時 41分16秒、⑧96年9 月18日23時44分39秒，發生槍擊案發生 前之通訊監察譯文內容：「①A （梁登豐）：怎樣。B （吳 長文）：店被人家打了，趕快過去。A ：好，趕快過去，是 哪一間。」（見高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷《下稱 偵㈡卷》第88頁）、「②A （梁登豐）：誰？文鴻喔（譯音 ）。B （林龍茂）：明郎（譯音）有沒有。明郎，叫他問魁 仔。A ：這兩個手機都沒接，幹XX，這種的是要怎麼圍事， 圍他媽的XX。」（見偵㈡卷88頁）、「③A （梁登豐）：喂 。B （王孟良）：說先備案啦，是跟你備案就好，還是打去 公司（指大寮分駐所）？A ：不用啦，誰說的。B ：董仔。 A ：不用啦，我剛跟他講完而已，不用啦，待會兒再找人就 好。B ：好。」（見偵㈡卷88頁）、「④A （梁登豐）：喂 ，你好。B （女廚房人員）：阿得喔。A ：對。B ：那個人
他自己來店了，說他一個人而已，現在剛來。A ：好，我過 去。」（見偵㈡卷88頁）、「⑤A （梁登豐）：王仔。B （ 王孟良）：他現在來這裡了。A ：我馬上過去。」（見偵㈡ 卷88頁）、「⑥B （吳長文）：你現在在豬仔（指陳榮皇） 那嗎？A （梁登豐）：我現出來了，那一位說在你們店裡了 。B ：對。A ：我現在要過去。B ：豬仔知道嗎？A ：豬仔 知道啦，我有跟他講了，我是說看是看豬仔要處理，還是我 們處理。B ：豬仔有沒有要過去。A ：豬仔叫我們先過去， 看怎樣跟他聯絡。B ：好啦，你先過去啦。」（見偵㈡卷88 頁）、「⑦A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：有故意拿東 西給我們裡面豬蟲看。A ：什麼東西？B ：後面有跟一輛車 ，說有帶一支槍。A ：他們喔。B ：對，故意拿出來給他們 看。A ：喔這樣，那我打給豬仔他們。B ：意思說他們有帶 東西過來啦。A ：好啦。」（見偵㈡卷88-89 頁）、「⑧A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：你現在在哪裡？A ：我現 在快到了。B ：說還在那裡猖狂，在那裡有的沒有一大堆， 好像不敢跟他怎樣的樣子。A ：好啦，快到了，現在豬仔他 們也要過來了。B ：豬仔多久會到。A ：豬仔應該在我們後 面而已。B ：你打他的手機嗎？A ：沒有，打他家的電話。 B ：他家的電話怎會打得通？A ：會啦，怎會打不通，00-0 000000。」等語（見偵㈡卷89頁），顯示越之花小吃部發生 王孟良與張國守之衝突後，梁登豐於接獲該店之負責人吳長 文、經理王孟良及廚房工作人員通知後，立即動身親自前往 處理。梁登豐雖辯稱：伊為管區，王孟良向其報案，因時間 緊迫，事後向大寮分駐所回報云云。然如前所述，梁登豐接 獲王孟良電話後，除一方面指示王孟良不必向大寮分駐所備 案，另一方面則通知綽號「豬仔」之訴外人陳榮皇（見吳長 文於刑案一審卷㈡249 頁證述）前來，則其既有空撥接多通 電話，所稱時間緊迫云云，顯係卸責之詞。且梁登豐並未向 其所屬分局勤務中心報告擬前往何處執行職務，有高雄市政 府警察局林園分局100 年7 月14日高市警林分勤字第100003 4051號函足憑（本院㈠卷195 頁）。且依前函檢附高雄縣政 府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單所載，報案時間為當 日23時50分47秒；報案內容為：有一男子開槍有人受傷等語 ，顯見係梁登豐槍傷張國守、楊金成之後，因民眾報案，勤 務中心始派員前往處理。梁登豐所辯與事實不符，並無足採 。至梁登豐另稱：與吳長文通話時稱：「豬仔知道，我有跟 他講了，我是說看是由豬仔要處理，還是我們處理」，意指 「豬仔處理」為私人圍事，「我們處理」為警方依公權力辦 理云云，然梁登豐偕同林龍茂前往現場，所稱「我們」無非
指其2 人而已，是否為執行職務行為，仍應依客觀事實判斷 之，該部分抗辯，委無足取。從而，足認梁登豐接獲吳長文 等人通知後，前往越之花小吃部，非執行維持社會秩序、偵 查犯罪之職務行為。
㈣按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告 知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之。警 察職權行使法第4 條定有明文。查，梁登豐前往越之花小吃 部後，自其以槍抵住張國守起，迄開槍為止，均未配戴員警 服務證，亦未表明其為員警之事實，業據張國守於系爭刑案 審理中以證人身分證稱明確：伊第二次回小吃部跟王孟良爭 論時…，伊知道有一部車停在門口，有2 個人下來，一個人 （即梁登豐）走向伊，該人未表明警察，亦未出示警察證件 ，只聽到他問是哪一個，也有聽到拉槍機的聲音，槍就抵住 伊靠近肩膀、胸部上方的位置，伊就把槍弄開，他第二次又 抵住伊，伊就要把槍壓下去，他又要用力拿起來，伊就用2 隻手把它擋住，後來就碰一聲，伊就中槍了等語（見刑案一 審卷㈡第203-205 、210 頁），及楊金成於偵訊以證人身分 證稱：伊及張國守第二次回去越之花小吃部時，…伊距離張 國守約4 、5 公尺，後來有一個穿便服的人（即梁登豐）過 來，並未出示證件，一來就用手摟住張國守的肩膀，拿槍抵 住他，伊看到張國守跟他好像在吵架，且看到張國守在推那 個人的槍，就從旁邊走過去要勸架，伊以為那個人是社會人 士，伊走過去還沒講到話，那個人就開槍了，伊的手被打到 ，手指頭斷掉…（見他㈠卷第17-18 頁）、伊當時不知道那 個人是警察，以為是店裡圍事的人等語在卷（見高雄地檢署 96年度偵字第27169 號卷《下稱偵㈢卷》第19頁背面），復 核與現場目擊證人翁梓維於系爭刑案審理時證稱：伊第二次 去越之花小吃部時，現場有很多人，有2 個人從車裡下來， 其中一個人戴一般的帽子（指梁登豐），下車後跟一個伊不 認識的人講沒幾句話，就把槍拿出來指著伊友人張國守，當 時沒有對空鳴槍，也未表明他是警察。後來他拿槍抵住張國 守，張國守就推，有把對方的手壓下去，伊沒有看到拿槍的 人是如何開槍的，伊聽到碰一聲，張國守就跑過去對面車道 ，拿槍的人追出去，就看到張國守趴在地上了…當晚伊還不 知道對方是警察，是後來看到報紙才知道等語（見刑案一審 卷㈡第220 至222 頁）；及證人即當時在場之林建興於系爭 刑案審理時證稱：伊站在櫃台的斜對面，在張國守、楊金成 2 人的旁邊，距離張國守不到50公分，梁登豐走往張國守時 ，並未說是警察，將槍抵住張國守時，亦未表明警察身分等 語（見刑案一審卷㈡第8 頁、第9 頁），互符一致，足認梁
登豐自到場後至發生槍擊前，始終未依警察職權行使法之規 定，表明警察偵查犯罪之身分，而係直接以俗稱圍事之舉動 ，以槍抵住張國守，欲以此恐嚇或控制張國守行動，並於遭 張國守抵抗發生推拒後開槍，致張國守、楊金成均受有槍傷 ，自不能認其係依法執行偵查犯罪之職務。此外，梁登豐雖 一再辯稱：其當時有配戴員警服務證云云，然梁登豐當時所 執行之便衣員警勤務，既係暗中偵查犯罪，為求得以順利拘 捕犯罪嫌疑人，在尚未對犯罪嫌疑人進行拘捕作為前，應無 在胸前配戴員警服務證，而甘冒提前曝光員警身分風險之理 ，此徵之證人即時任林園分局大寮分駐所所長戴朝東到庭證 稱：執行便衣勤務沒有在配掛警察服務證，但要攜帶服務證 ，因拘捕時要出示服務證等語（見刑案一審卷㈡第16至17頁 ），益得明證。故梁登豐前揭所辯，洵不足採。 ㈤至證人林龍茂固於系爭刑案中證述梁登豐有配戴服務證及表 明身分（見刑案一審卷㈡第232 頁），然因其與梁登豐一起 前往現場與梁登豐有相同之利害關係，且證詞與上開證人證 述不合，其證詞亦無可採。又96年9 月18日高雄縣政府警察 局林園分局大寮分駐所19人勤務分配表（見刑案一審卷㈡第 23頁），固記載梁登豐於案發時係執行肅竊、肅毒、防搶之 專案人員，然梁登豐於抵達時既未出示或佩戴證件，復未告 知身分，既為張國守、楊金成及翁梓維分別於刑事程序中陳 述、證述甚明如上，顯然梁登豐亦擔心曝露身分，則無論依 張國守、楊金成主觀上認知或當時客觀情形，均難認梁登豐 係依法執行職務，而係因接受吳長文及王孟良等人之電話後 ，基於股東身分，自行前往越之花小吃部圍事，是亦難以勤 務分配表而認梁登豐係前往執行員警勤務。
㈥綜上所述，梁登豐於96年8 月19日晚間前往越之花小吃部， 應係因梁登豐為該小吃部之股東，而召人前往「圍事」；到 達後，梁登豐並未配戴員警服務證，亦未表明警察偵查犯罪 之身分，反以類似圍事之舉動與張國守發生推拒後開槍，致 張國守、楊金成均受有槍傷，足見梁登豐前往越之花小吃部 開槍之舉，並非其執行偵查犯罪職務之行為，核與國家賠償 法第2 條規定之要件不符，故上訴人依國家賠償法第2 條之 規定，請求高雄市警局負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁 回。另張國守、楊金成以梁登豐配戴警槍執行肅竊等職務為 由，主張梁登豐槍傷張國守、楊金成時係執行職務行為云云 ，顯非可採。至大寮分駐所所長戴朝東固證稱本件槍擊事件 ，梁登豐是在執行職務中云云，惟戴朝東為此陳述，無非係 依據梁登豐向其報告因接獲線民檢舉該處有人持槍鬧事一節 所為之判斷，而梁登豐之報告既非事實，業如前述，則戴朝
東所為證言，即有瑕疵，無足為梁登豐係執行職務之證據甚 明。
七、關於梁登豐是否應依民法之侵權行為法則，負損害賠償責任 ？
梁登豐雖辯稱：伊在現場表明身分後，竟遭張國守出腳踢傷 左胸，張國守繼又手持2 把預藏菜刀欲砍殺伊，伊為防止自 身生命、身體之危險，始開槍射擊張國守，伊開槍時機已符 合必要性及急迫性，為依法令之行為，就張國守、楊金成受 傷之結果，自無故意或過失。又張國守持菜刀欲砍殺伊，顯 屬現時不法之侵害，伊為防衛自身安全因而開槍自衛，為正 當防衛行為，依法不負損害賠償責任云云（原審卷㈠第69至 70頁），提出其受有胸部挫傷、瘀青、胸部擦傷之診斷證明 書為證（原審卷㈠第74頁），而王孟良、張順清並於系爭刑 案審理中，為相同於梁登豐辯解之證述。經查： ㈠依梁登豐於偵訊時陳稱：張國守一腳踢過來，伊快倒地時， 張國守要往前衝，伊順勢往後扣板機開槍，伊開槍的角度是 由下往上等語（他字卷㈡第236 頁），然張國守之槍傷，係 自右胸靠腋下處進入，自右肩胛下出來，右胸的傷處較右肩 胛處高（本院卷㈠143 至148 頁），顯係由上往下擊發，且 該子彈並波及楊金成。是梁登豐所辯顯與張國守、楊金成所 受傷勢不符，並無足取。
㈡梁登豐雖受胸部挫傷、瘀青、胸部擦傷等傷害，但如前所述 ，其在開槍前既與張國守拉扯、推拒，尚難逕認係張國守以 腳踹踢所造成。梁登豐雖提出高雄地檢署95年度偵緝字第20 23號聲請簡易處刑書主張張國守為習以其腳部攻擊他人要害 之人云云，然該聲請書係記載：不詳姓名男子持花瓶毆打謝 錦全頭部，致謝錦全倒地後，再由張國守以腳踢謝錦全頭部 等語，係由張國守以腳攻擊倒地之謝錦全頭部，與本件梁登 豐主張張國守起腳高舉並踢中梁登豐左胸之情形顯然不同， 尚不足以證明其係遭張國守以此方式擊傷。
㈢另事發後，越之花小吃部現場雖經扣得菜刀2 把，然張國守 、楊金成均否認係張國守攜帶前往，而王孟良、張順清於系 爭刑案審理時雖分別證稱：伊看到張國守後面鼓鼓的，好像 有帶東西的樣子，而且手都插在腰際；伊看到張國守一隻手 搶槍、一隻手拿刀等語（見刑案一審卷㈢第93至94頁）、張 國守當時可能帶東西，因為伊看得出來張國守後面鼓鼓的。 伊有看到張國守去搶槍，一隻手搶槍，一隻手拿後面的東西 ，記得是右手搶槍，左手到背後去拿東西等詞（見刑案一審 卷㈢第64-65 頁）；然此與證人林建興於原審證稱：梁登豐 拿出槍的時候，張國守手上並沒有刀子或其他武器等語（見
原審卷㈡第6 頁），並不相符。參諸，上開扣案之菜刀2 把 ，於系爭刑案98年7 月24日審理時，經該案承審法院當庭勘 驗結果：「Ⅰ編為Ａ、Ｂ。Ⅱ菜刀Ａ：整把均為白鐵材質， 刀柄長約11公分，刀刃長約18公分，總長約29公分，刀刃寬 度約9.5 公分，重量為390 公克。Ⅲ菜刀Ｂ：整把均為白鐵 材質，刀柄長約11公分，刀刃長約20公分，總長約31公分， 刀刃寬度約9.2 公分，重量約為400 公克…，有勘驗筆錄1 份在卷足稽（見刑案一審卷㈢第180 至181 頁），足見扣案 之2 把菜刀長度均有相當之體積及重量，且均甚為鋒利，欲 於後腰部藏放其中1 把，而不妨害行走，亦不顯露於外，已 甚為不易，則張國守得否於後腰部1 次藏放2 把，實有可疑 。另依梁登豐於職務報告中描述扣得2 把菜刀之經過：「… 張國守逃離至對向車道即被職與林龍茂制服，當時職與林龍 茂發現張國守右手持一把菜刀，張國守倒地後自身上又掉落 一把菜刀…」等語（見警㈠卷第1 頁）以觀，張國守在胸部 已中槍情況下，竟仍緊握1 支菜刀跑越馬路逃離，而插放在 其後腰部之另1 把菜刀，竟於其奔跑越馬路過程中仍緊貼身 體而未掉落，亦未割傷身體，實違常情。凡此種種不合理情 節，均難認定張國守當時確有攜帶系爭刑案中扣得之2 把菜 刀。是梁登豐所辯：伊當時遭張國守持刀攻擊云云，即非可 採。
㈣另法務部調查局屏東縣調查站於96年12月19日對「越之花」 小吃部搜索時，扣得有關槍擊案案發經過之「劉雍瑞96年9 月19日調查筆錄正本（受詢問人劉雍瑞有簽名，詢問人未簽 名）、王孟良96年9 月19日警詢筆錄（詢問人、被詢問人均 未簽名）、高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所受理王孟 良96年9 月18日23時45分報案三聯單正本」，另於同日在高 雄縣鳳山市○○路○段271 號6 樓對梁登豐進行搜索，則扣 得同上內容之「劉雍瑞96年9 月19日調警詢筆錄影本（受詢 問人、詢問人均未簽名）、王孟良96年9 月19日警詢筆錄影 本（詢問人已蓋章、被詢問人已簽名）」。是以，有關本件 槍擊案發生經過之劉雍瑞調查筆錄（於警詢證稱：「伊跟著 到對面車道，發現該名男子右胸有血跡，在旁邊並有2 把菜 刀掉落地上」等語）、王孟良調查筆錄（即警詢筆錄）及報 案三聯單等重要佐證，竟然放置在越之花小吃部及梁登豐處 ，此與常理有違。是以，證人王孟良、張清順及劉雍瑞等有 利梁登豐之證述，既與卷存事證不符，又有諸多不合常理之 處，自均難以採信。另高雄縣政府警察局林園分局96年11月 26日高縣林警督字第0960034590號函所附調查報告「梁登豐 使用槍械尚符合警械使用條例之規定」等語（見偵㈢卷第23
至24頁），及梁登豐與吳長文之通聯中有提及對方帶槍等情 ；則均與現場事證未合，亦不能為有利梁登豐之認定。 ㈤至梁登豐及當時同往越之花小吃部之員警林龍茂，雖於96年 9 月19日在大寮鄉分駐所製作內容為：「⑴96年9 月18日23 時45分行經高雄縣大寮鄉○○路○段『越之花』小吃部前發 現聚集群眾約3 、40名，梁登豐與林龍茂即停車上前盤查詢 問該處圍觀群眾發生何事，該民眾表示該處剛有人在此砸店 ，目前聚集的群眾是砸店的酒客與店方在談判。⑵該民眾發 現林龍茂身上有配戴警察服務證，有詢問我們是否是警察， 梁登豐向該民眾表示我們是警察沒錯。⑶民眾告知要上前盤 查時要小心，該砸店的酒客身上帶有槍械。⑷因該民眾告知 酒客身上帶有槍械，梁登豐、林龍茂立即將警械上膛持於手 上，並走至酒客張國守處，梁登豐站至張國守前方，林龍茂 站至張國守後方警戒。⑸梁登豐有向張國守表明身分是警察 要盤查身分，張國守立即抬腳踹向梁登豐的左胸，造成梁登 豐站立不穩倒地，張國守立即拔出置放於腰際的刀械衝向梁 登豐直砍殺而來，梁登豐迫於情況緊急為保護本身生命安全 ，立即朝張國守射擊1 發子彈。⑹當時梁登豐與林龍茂不確 定張國守是否有中彈，張國守立即逃離現場，梁登豐與林龍 茂自後方追捕，張國守逃離至對向車道即被制服，當時梁登