臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第24號
100年度選上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 徐永聰
選任辯護人 吳澄潔律師
柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 葉有進
選任辯護人 葉張基律師
周春米律師
黃偉倫律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣屏東地
方法院99年度選訴字第18號、第71號中華民國100 年3 月9 日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度選偵字第
114 號，追加起訴案號：同署99年度選偵字第192 號），提起上
訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐永聰共同犯對主管事務圖利罪，累犯，處有期徒刑叁年壹月，褫奪公權叁年；又共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，累犯，處有期徒刑肆月，禠奪公權壹年。應執行有期徒刑叁年貳月，褫奪公權叁年。
葉有進共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
葉有進被訴意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪部分，無罪。
事 實
一、徐永聰前因竊占案件經本院以96年度上易字第818 號判處有 期徒刑3 月，減為1 月又15日確定，嗣於97年1 月16日易科 罰金執行完畢。
二、徐永聰於98年間擔任屏東縣枋山鄉民代表，擬為有意參與98 年地方公職人員枋山鄉長第16屆選舉（投票日期為98年12月 5 日）之葉有進競選，適童不纏、洪巧隆母子（均另經檢察 官為緩起訴處分確定）在坐落屏東縣獅子鄉○○段第1940號 之原住民保留地上經營芒果園，且該果園因地處偏遠，進出 果園之道路路況不佳，多有落石擋道，徐永聰為尋求童不纏 、洪巧隆2 人於選舉時投票支持葉有進當選，於得知上情後 ，單獨基於對有投票權之人交付不正利益之犯意，於98年6 月4 日前某日，先至上開芒果園向童不纏表示，如將戶籍遷 至屏東縣枋山鄉取得投票權後，投票支持伊指示之候選人，
其會設法幫童不纏修繕通往上開果園位在屏東縣獅子鄉土地 之聯外農路等語（尚無證據證明係假借其職務上之權力、機 會或方法），童不纏為獲得上揭鋪設通往該芒果園私人農路 之不正利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示 投票。嗣童不纏將此事告知洪巧隆，經徵得洪巧隆同意後， 即與徐永聰均意圖使特定候選人當選，共同基於虛偽遷徙戶 籍取得投票權之犯意聯絡，明知童不纏、洪巧隆2 人均無居 住並設籍於其枋山鄉住處之意，仍由洪巧隆將身分證等資料 交予童不纏，童不纏再於98年6 月4 日攜帶該資料與徐永聰 同赴屏東縣枋山鄉戶政事務所，由徐永聰擔任洪巧隆之受託 人，童不纏則自行辦理，共同將童不纏、洪巧隆2 人之戶籍 由高雄縣鳳山市○○○路190 巷36之3 號遷入屏東縣枋山鄉 加祿157 之1 號之徐永聰戶籍地內。
三、葉有進為屏東縣枋山鄉第15屆鄉長（任期自民國95年3 月1 日起迄99年2 月28日止），有綜理鄉政之法定職務權限，就 鄉道路之建設及管理之自治事項，主管指定修繕鄉道區域之 事務，徐永聰則為屏東縣枋山鄉鄉民代表，有議決規約、預 算等法定職務權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務之公務員。因徐永聰為履行對童不纏前開 修繕聯外私人農路之承諾，轉向葉有進請求修繕上開農路， 徐永聰、葉有進乃共同基於圖私人不法利益之犯意聯絡（葉 有進部分尚無證據證明有投票交付賄賂及虛偽遷徙戶籍取得 投票權之犯意，詳理由叁、），明知上開農路已越區進入上 開屏東縣獅子鄉境之土地，由葉有進於98年10月16日行使鄉 長職權，先以「修繕枋山鄉道」名義向屏東縣政府聲請補助 新臺幣（下同）150 萬元，嗣經屏東縣政府於98年11月6 日 函覆准予補助100 萬元後，葉有進竟違反地方制度法第21條 ：「地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市） 區域時，由各該地方自治團體協商辦理；必要時，由共同上 級業務主管機關協調各相關地方自治團體共同辦理或指定其 中一地方自治團體限期辦理」之規定，未經與屏東縣獅子鄉 公所協商，亦未報由上級機關屏東縣政府協調共同或指定其 一辦理等程序，指示不知情之枋山鄉公所財經課技士林協隆 ，規劃將部分款項用以在通往坐落獅子鄉之上開芒果園私人 農路鋪設混凝土路面長69公尺寬2.5 公尺（此部分工程招標 代號：工區66），該工程俟於98年12月2 日在枋山鄉公所開 標，由安昇土木包工業得標，並由不知情之該商號負責人吳 英豐於98年12月5 日（即該次選舉之投票日）指派其雇用之 工人以推土機具先行整平通往該芒果園之道路，以為事後鋪 設水泥路面之準備（惟因該道路通過之土地地主不同意施作
該工程，葉有進乃於98年12月23日以枋山鄉公所名義函復安 昇土木包工業停止施工上揭工區66部分之工程），雖吳英豐 因停工而未向枋山鄉公所請款，仍致童不纏因而取得相當於 免予支出道路整平費用1000元之利益。童不纏、洪巧隆2 人 於取得投票權後，果於98年12月5 日投票當天依約前往投票 ，徐永聰並在屏東縣枋山鄉加祿國小投開票所前指示童不纏 、洪巧隆投票給登記1 號之枋山鄉鄉長候選人葉有進，而童 不纏、洪巧隆2 人亦均依約投票。嗣經屏東縣政府警察局枋 寮分局及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局 屏東縣調查站調查員循線查獲，始悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告及臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、就同案被告徐永聰於本案中以被告身分所為之自白，對被告 葉有進之證據能力部分：
㈠按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第15 6 條第2 項定有明文。則本案共犯徐永聰於偵查及法院審理 中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證 據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。 ㈡按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所 謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3之 規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失
或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之 3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527 號判決參照）。
㈢查被告葉有進經檢察官追加起訴前，同案被告徐永聰於本案 之審理及偵查中，先後就其所涉行為應訊；故同案共犯徐永 聰以被告身分於本案偵查、審理中應訊時所為之陳述，即與 「依法應具結之要件不符」；又被告葉有進及其辯護人於本 院審理中已表明不對同案被告徐永聰進行反對詰問之意（本 院選上訴24卷第108 頁），揆諸上開說明，自不能以其於偵 、審中未具結而否定同案被告徐永聰所為自白之證據能力。 依前開說明，對被告徐永聰而言，同案被告葉有進於本案中 以被告身分於原審應訊所為之陳述，亦係共犯之自白而不能 排除證據能力，併予敘明。
二、被告以外之人於審判外向法官所為陳述得為證據，刑事訴訟 法第159 條之1 第1 項定有明文。被告葉有進於經檢察官追 加起訴前，證人林協隆、童不纏、洪巧隆分別於99年5 月11 日、同年6 月30日在原審就被告徐永聰案件審理中之具結證 述（被告葉有進及其辯護人亦表明不予詰問之意，本院選上 訴24卷第109頁），參照前開規定，應有證據能力。三、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據」，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明文。則被告葉有進 於檢察官追加起訴前，以證人身分於被告徐永聰所涉賄選案 件中所為證述，對於被告葉有進自身而言，自屬其於法官面 前所為自白，是其陳述顯非出於不正之方法，依上開規定， 自具有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 固定有明文，查證人童不纏、洪巧 隆之警詢陳述，以及共同被告徐永聰之警詢陳述（對被告葉 有進），均非證明犯罪事實存否所必要，被告及其選任辯護 人復爭執其證據能力，應無證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴
人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。經查，證人童不纏、洪巧隆於偵查中向檢察官所為 之陳述，業經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述 有何顯不可信之情況，且上開證人均經被告徐永聰方面傳喚 到庭行使詰問權，而被告葉有進復對上開證人均不主張行使 詰問權，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不 可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察 官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文，本判決以引所其餘屬被告以外之人於審判 外之陳述，被告及辯護人等人於本院審理時已表明不爭執之 意（見本院選上訴24卷第40頁），復於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，亦無不當取 供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，併予敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告徐永聰固坦認證人童不纏、洪巧隆之戶籍確係登記 在伊住處，遷移戶籍一事亦係伊代洪巧隆前往辦理等情；被 告葉有進固坦認伊當時擔任屏東縣枋山鄉鄉長之職務，並指 定修繕前開位在屏東縣獅子鄉○○○○○道路，惟被告2 人 均否認上開犯行。被告徐永聰辯稱：伊係受童不纏之委託， 方同意童不纏、洪巧隆遷移戶籍至伊住所，伊並未告知遷移 戶籍之後將為其修整通往童不纏經營之芒果園的道路，亦未 要求童不纏投票支持葉有進云云；葉有進則辯稱：伊係依據 證人即當地村長林清波所提出之陳情案，始決定施作工區○○ ○道路修護工程，伊就徐永聰與童不纏等人之間有無協議一
節，全無所悉，且其認為童不纏為枋山鄉民，故雖其芒果園 在獅子鄉境內，其亦可以枋山鄉之經費，為童不纏鋪設道路 云云。
二、經查：
㈠被告不爭執之事實：
被告2 人對下列事實於本院審理時均已表明不爭執之意（見 本院選上訴24卷第41-42 頁）：
⒈被告葉有進擔任屏東縣枋山鄉第15屆鄉長，有指定修繕道路 區域之職權，且擬參選同鄉第16屆鄉長選舉（投票日期為98 年12月5 日）、證人童不纏及洪巧隆於該次選舉俱為有投票 權之人等情，除經證人童不纏、洪巧隆所坦認外，亦有證人 童不纏及洪巧隆之全戶戶籍資料查詢結果各1 紙（警卷第22 頁、第32頁參照）、中央選舉委員會98年度縣市長縣市議員 暨鄉鎮市長選舉得票數之網頁列印資料（包含當次選舉之候 選人及號次）共5 紙（他卷第44頁至第48頁參照）、屏東縣 第16屆縣長、第17屆議員暨第16屆鄉鎮市長選舉人名冊影本 1 紙（包含證人童不纏、洪巧隆部分，他卷第49頁參照）等 在卷可稽，足堪認定。
⒉證人童不纏、洪巧隆於98年6 月4 日將戶口自高雄縣鳳山市 遷移至被告徐永聰於屏東縣枋山鄉加祿157 之1 號之住所地 ，且洪巧隆係委託被告徐永聰代為辦理等情，除經被告徐永 聰供承明確外，亦核與證人童不纏、洪巧隆之證述相符，並 有前開戶籍資料查詢結果、證人童不纏及洪巧隆之遷入戶籍 登記申請書影本1 紙（警卷第35頁參照）、證人洪巧隆委託 被告徐永聰辦理戶籍遷入及換領身分證之委託書影本1 紙（ 警卷第35頁背面參照）在卷可稽，亦堪信實。 ⒊被告葉有進於98年10月16日行使鄉長職權，先以「修繕枋山 鄉道」名義向屏東縣政府聲請補助新臺幣（下同）150 萬元 ，嗣經屏東縣政府於98年11月4 日函覆准予補助100 萬元後 ，葉有進復指示枋山鄉公所財經課技士林協隆，規劃將部分 款項用以施作通往坐落獅子鄉○○段1940地號土地之童不纏 芒果園道路鋪設混凝土路面長69公尺寬2.5 公尺（此部分工 程招標代號：工區66），該工程俟於98年12月2 日在枋山鄉 公所開標，由安昇土木包工業得標，並由該商號負責人吳英 豐於98年12月5 日（即該次選舉之投票日）指派其雇用之工 人以推土機具先行整平通往該芒果園之道路，以為事後鋪設 水泥路面之準備（惟因該道路通過之土地地主不同意施作該 工程，葉有進乃於98年12月23日以枋山鄉公所名義函復安昇 土木包工業停止施工上揭工區66部分之工程）等情，有屏東 縣枋山鄉公所98年10月16日山鄉財字第0980008345號函（原
審選訴18卷第248 頁）、屏東縣政府98年11月4 日屏府財務 字第0980261613號函（同上卷第43頁）、屏東縣政府警察局 枋寮分局98年12月29日枋警偵字第0980018185號函暨土地登 記簿謄本、地籍圖謄本（偵卷第4-6 頁）、屏東縣枋山鄉公 所99年4 月8 日山鄉財字第0990002034號函暨「枋山鄉道修 護工程」相關資料（原審選訴18卷第41-135頁）、屏東縣獅 子鄉公所99年7 月23日獅鄉財字第0990007925號函附獅子鄉 ○○段1940、1947、1948、1949、1949-1、1950、1954地號 土地資料（原審選訴18卷第223-229 頁）、安昇土木包工業 前述99年12月14日函及其附件（同上卷第289-293 頁）等證 據附卷可參，亦足認定。至力匠工程顧問有限公司99年12月 13日函及其附件（原審選訴18卷第287- 288頁），固指上開 工區66土地坐落為枋山鄉○○段23號土地，惟本案被告葉有 進所指示施作通往童不纏上開芒果園之道路工程位置，確在 屏東縣獅子鄉境內，已為被告2 人所不爭執，並經警方會同 獅子鄉公所人員現場會勘明確，有上開屏東縣政府警察局枋 寮分局98年12月29日枋警偵字第0980018185號函暨土地登記 簿謄本、地籍圖謄本可證，而枋子鄉與獅子鄉本係鄰接鄉鎮 ○○○○○道路位置當係跨越屏東縣枋山鄉○○段23號土地 及獅子鄉1940號土地，併此指明。
㈡被告徐永聰涉犯投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票 權部分（即事實二）：
⒈證人童不纏於偵、審中業已證稱：被告徐永聰與其約定將戶 口遷入其住處並投票支持被告徐永聰所指示之鄉長候選人， 則將為其修護通往其經營之芒果園道路，再於投票當日在枋 山國小指示伊投票予登記1 號之葉有進等語明確（他卷第52 頁至第53頁、原審選訴18卷第180 頁、第181 頁背面參照） ，童不纏於偵查中證稱：「（你為何要將戶口遷至徐永聰的 戶籍裡面？）我在枋山鄉北勢寮有一個芒果園，因為我都在 那裡做芒果，是代表徐永聰到我的芒果園找我，我跟他講說 我的芒果園路不好，下雨會坍塌，我叫他幫我用一下路，我 說我是出外人，是朋友，幫我做一下路，他說好」、「（是 在什麼時候跟你講一號、一號、五號？）是在投票當天，是 在枋山國小，投票之前跟我講的」等語；於原審審理時亦證 稱：「當時我在芒果園工作，被告徐永聰到我的芒果園來， 他跟我說這條路坑坑洞洞，我就跟被告說，芒果園的道路塌 陷，被告就跟我說，我們來鋪設這條路，我說好，之後被告 徐永聰就回家了，被告徐永聰當場並沒有表示這條路要如何 處理。（被告徐永聰何時叫妳遷移戶籍到他家？）也是在被 告徐永聰到我芒果園時一起說的，我當時只是要作路而已，
被告說為了要鋪設芒果園的道路，所以叫我遷戶籍到他家， 而且有人載我去辦理，我說好。」、「是投票前他（指徐永 聰）才以電話告訴我，要投給幾號候選人」「有在加祿國小 遇到被告徐永聰」等語，此核與證人洪巧隆亦證稱童不纏於 遷移戶口（即98年6 月4 日）前，即已告知遷移戶口與修路 有關，且投票當日確有遇見被告徐永聰等語（他卷第62頁、 第63頁、原審選訴18卷第183 頁背面參照）無違；衡諸證人 童不纏與被告徐永聰並無怨隙，上開證詞均係自證己罪，且 亦經檢察官為緩起訴處分確定在案，實無平白誣陷被告徐永 聰之必要，其上開供述應可採信。
⒉再被告徐永聰已坦承伊選舉當日均在葉有進後援會，且於葉 有進抽籤時曾參加其造勢活動（他卷第57頁、68頁），縱然 渠否認在葉有進競選團隊任職，仍可認渠曾參與葉有進競選 活動，係支持葉有進連任，有為其助選之動機。參以童不纏 、洪巧隆上開遷移戶籍之98年6 月4 日距本次鄉長選舉之98 年12月5 日，僅約6 月，而本次枋山鄉長之選舉另有國民黨 提名之溫士源參選，而被告葉有進並無黨籍推薦，葉有進與 溫士源之得票數分別為在1658票及2204票，此有中央選舉委 員會98年縣市長縣市議員暨鄉鎮市長選舉得票數網頁列印資 料在卷可查（他卷第44頁），可見枋山鄉之總投票人數不過 3 千餘人，雙方得票差距亦不過546 票，本極易以虛偽遷移 戶籍增加選舉人之方式影響選舉結果，再依公職人員選舉罷 免法第15條選舉人應在各該選舉區繼續居住4 個月以上之規 定，則被告徐永聰於投票前6 月為被告葉有進布署，與童不 纏為上開投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票權之約 定，並與事理無違。
⒊至童不纏固曾於警詢時證稱係被告徐永聰之「父」要伊遷戶 籍，且於警、偵訊及原審審理時就徐永聰究係何時、地告知 其應投票支持之侯選人及號次，或被告徐永聰有無派山貓推 平上開道路等細節（童不纏警詢筆錄經辯護人用以彈劾其證 詞），曾有出入，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符 ，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自 由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不 可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴 人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染 之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非 不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參 照）。經查，證人童不纏於98年12月10日警詢固先證稱係徐 永聰之父親要伊遷移戶籍，惟其同次警詢經警告以徐永聰之 父親業已死亡後，已經說明其係因不知正確姓名，僅以「茂
仔」稱呼徐永聰，而更正其陳述，不能謂有何矛盾之處；尤 以安昇土木包工業負責人吳英豐確於98年12月5 日即該次選 舉之投票日當日指派其雇用之工人以推土機具先行整平上開 通往該芒果園之道路，已為上述，確與童不纏描述於投票當 日下午已將上開道路鋪平之情節（偵卷第53頁）相符，則童 不纏因此認定係被告徐永聰指派山貓整平道路，自屬當然。 雖證人童不纏雖就被告徐永聰在其芒果園與其約定上情，及 在投票所外指示其投票支持特定候選人之相關細節，證述略 有歧異，然參諸童不纏業已51歲，平日務農，於原審審理擔 任證人時（99年6 月30日），距案發被告徐永聰與其約定之 時，已有1 年以上，距投票日亦已逾半年，惟其主要事實仍 屬一致，故證人童不纏就案發細節容有記憶不清之處，亦與 常情相符，要難執此即認為其證述無足採信。
⒋雖證人洪巧隆於偵訊及原審審理中均證述於證人童不纏告知 遷移戶籍事宜時，並未一併告知需投票予特定人選；又證稱 童不纏至被告徐永聰家中拿投票通知單時，被告徐永聰並未 打電話進來云云，與童不纏上開證述岐異，惟本院衡酌證人 童不纏僅國中畢業，職業為農，其子洪巧隆具永達技術學院 之高學歷，又任職助理工程師，此經警詢筆錄受詢問人欄記 載明確，顯然洪巧隆因知識程度較高，容易思索指證之利害 關係，自不若童不纏僅係務農維生之老婦，質樸單純，所為 之證詞較為可信。再以證人童不纏確於投票當日偕同洪巧隆 前往投票，參諸洪巧隆證稱其平日不會前往芒果園等語（原 審卷第185 頁參照），則童不纏當日攜同洪巧隆前往屏東縣 枋山鄉被告徐永聰住處領取投票通知單後，一起前往投票， 亦有確保其與徐永聰所約定渠等2 人形式上依徐永聰之指示 前往投票之情（至渠等2 人有無確依徐永聰之指示投票，則 因秘密選舉制度，當非外人所得輕易查悉）。縱證人洪巧隆 證稱於遷移戶籍時，童不纏並未告知與選舉有關云云，亦難 執以為對被告有利之認定。
⒌被告徐永聰雖辯稱，因童不纏向其稱，遷至其住處，方便借 用其住處將芒果裝箱，且若成為枋山鄉民，較方便為其鋪設 芒果園之聯外道路（原審卷第179 頁背面參照），及童不纏 向其表示若設籍在枋山鄉，才可以加入枋山鄉農會，便於芒 果之產銷云云，但被告徐永聰要否出借其住處予童不纏使用 以包裝芒果，為其自身之選擇，顯與童不纏之戶籍無關，已 不待言，而其所辯稱，因童不纏要設籍於枋山鄉，始可加入 枋山農會，以接受產銷之輔導一節，經原審函詢該農會結果 ，函復略以枋山鄉、獅子鄉均為該會輔導之轄區，僅需該受 輔導之農民為該會經政府核定之產銷班員，均可接受輔導等
情，此有屏東縣枋山地區農會99年7 月8 日屏山農推字第09 90001866號函在卷可查（原審選訴18卷第230 頁參照），可 見童不纏遷移戶籍與否，要與能否參加枋山地區農會，並接 受該會輔導無關。亦即獅子鄉出產之芒果既同受枋山農會之 輔導，其行銷實無需將生產者戶籍遷移至枋山鄉之理，更無 同時將非生產者之洪巧隆戶籍遷移之必要。而屏東縣枋山鄉 公所99年7 月28日山鄉農字第0990005146號函亦略以，有關 輔導芒果產銷部分：本所輔導枋山鄉特色農產（芒果）係以 整體產業發展與品牌行銷推廣為重點，未因是否設籍於本鄉 而有差別待遇。至攸關農民權益與福利部分，自當以本鄉鄉 民為優先考量（原審99選訴18卷第245 頁），亦足認枋山鄉 公所對於芒果產銷之輔導，並未因農民之設籍而有不同。雖 枋山鄉公所服務對象或以其鄉民為優先，惟共同被告葉有進 於原審已供明，伊並不知童不纏之戶籍所在，確實有接獲童 不纏之陳情，童不纏就算未遷移戶口，仍將之視為鄉民等語 在卷（見原審選訴18卷第188 頁），足見鄉長葉有進並未要 求童不纏設籍，渠何有遷移之必要，且洪巧隆之戶籍亦同時 遷移至被告徐永聰家中，更益證被告徐永聰之目的無非在尋 求渠2 人投票支持而已。況童不纏原為枋山鄉出身，出嫁後 即未與徐永聰連繫，已經被告徐永聰於警詢、偵查時供明在 卷（他卷第9 頁、第53頁），如需遷移戶籍至枋山鄉，自有 其親戚朋友可請託，當無向與其久未連絡並無關係之被告徐 永聰請求之需。故證人童不纏、洪巧隆既無其他正當理由， 需要將戶籍遷至被告徐永聰之住處，因之證人童不纏、洪巧 隆2 人所證，係為取得枋山鄉公所為其鋪設位在獅子鄉內芒 果園之便道，始將戶籍遷至枋山鄉境內，並取得對該次鄉長 選舉之投票權，以便再投票給被告徐永聰所指定之候選人等 語，更足採信。
⒍況被告徐永聰亦供稱，該次選舉之投票通知係寄送至其住處 ，且經其通知後，證人童不纏、洪巧隆方前往其住處領取並 前往投票等語，核與證人童不纏、洪巧隆證述大致相符，應 值採信。參以與幽靈人口有關之選舉案件（即並未居住當地 而仍虛偽遷移戶口，並實際參與投票）多經媒體報導，顯已 為國民所公知，則被告徐永聰既明知證人童不纏、洪巧隆並 未實際居住該址，於該次選舉本無投票權（其原戶籍所在地 均為高雄縣鳳山市），而仍容任渠等遷移戶籍至其住所，更 於選舉時通知渠等前來領取投票通知單及投票予特定候選人 之情，益徵證人童不纏證稱被告徐永聰與其約定投票予指定 候選人之情屬實。
⒎按公職人員選舉罷免法第99條第1 項賄選罪之構成要件，以
行為人主觀上具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之 賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或 不行使之對價。而上開對價關係，在於行賄者之一方，係認 知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人 為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知 行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為 投票權一定之行使或不行使。查被告徐永聰以枋山鄉公所將 為童不纏修繕前開位於獅子鄉○○○○路為由，約使童不纏 、洪巧隆為投票權之一定行使，並虛偽遷移戶籍，則被告徐 永聰約以公務預算支應，並無所費，而受賄者之童不纏則獲 得免予支出道路修繕費用之利益，依一般生活經驗法則判斷 ，已達得動搖他人投票意向之程度，顯與上開約使投票權之 一定行使有對價關係至明。
⒏又童不纏遷移戶籍後，被告徐永聰果然實現承諾，請求共同 被告葉有進利用鄉長職權，指示修繕上開果園道路（詳下述 ），並由承商吳英豐於98年12月5 日即該次選舉之投票日當 日派工人以推土機具先行整地（尚未鋪設水泥），更已達交 付不正利益之程度，是以被告徐永聰於98年6 月4 日即上開 遷移戶籍前之某日，與童不纏約定投票交付不正利益及虛偽 遷移戶籍取得投票權之犯行，事證明確，均堪認定。 ㈢被告2人對主管事務圖利部分（即事實三）
⒈被告葉有進知悉並指示以枋山鄉公所之預算實施本件位在屏 東縣獅子鄉境內之工區66施工計畫一情，業經被告葉有進於 原審審理被告徐永聰案件時，到庭證稱：伊明知工區66即本 案通往證人童不纏所經營芒果園之道路，係在屏東縣獅子鄉 境內，且未通知獅子鄉公所等語明確（原審選訴18卷第307 頁背面參照）明確，顯見被告葉有進確實明知前開果園道路 確位於獅子鄉境無誤，則被告葉有進經檢察官追加起訴後， 改稱枋山鄉、獅子鄉鄉界複雜不明，伊不明工區位置云云， 即係事後翻異，並無足取；又以被告葉有進復證稱：枋山鄉 公所承辦本件工程有關工區66之施工地點係伊所指示（同上 原審卷第186 頁背面參照）等語，核與證人即該鄉鄉公所承 辦人員林協隆於原審審理中之證述相符（同上原審卷第190 頁參照），復有力匠工程顧問有限公司98年11月25日力匠字 第98112501號函當中，屏東縣枋山鄉公所承辦人員擬辦文字 及主管批示文字可佐（原審選訴18卷第44頁參照，該函係屏 東縣枋山鄉公所99年4 月8 日山鄉財字第0990002034號函所 附附件之一），並與屏東縣獅子鄉公所前開99年3 月24日函 所示內容無違，是足認本件工程地點確係被告葉有進依其鄉
長職權指示辦理，且被告葉有進明知該工程地點並非位在其 轄區之內無誤。
⒉按地方制度法第20條第6 款第1 目規定：鄉○鎮○市○道路 之建設及管理，為鄉（鎮、市）之自治事項，同法第21條亦 規定：「地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、 市）區域時，由各該地方自治團體協商辦理；必要時，由共 同上級業務主管機關協調各相關地方自治團體共同辦理或指 定其中一地方自治團體限期辦理」。查上開果園道路之建設 本屬地方自治事項，其既然跨越枋山鄉及獅子鄉兩地方自治 團體，已如前述，被告葉有進自應與獅子鄉公所協商，或經 由上級機關即屏東縣政府協調共同辦理或指定其一辦理，始 得指示修繕。惟被告葉有進就上開道路修繕從未知會獅子鄉 公所或邀約該所人員鑑勘土地之情，有屏東縣獅子鄉公所99 年7 月23日獅鄉財字第0990007925號函在卷可查（原審99選 訴18卷第233 頁），顯未與獅子鄉公所協商；而本案枋山鄉 公所函請屏東縣政府補助本案「枋山鄉道修護工程」，僅以 工程概算表列內容為水泥路面長度100 公尺及AC路面長度30 0 公尺，寬度7 公尺，並未告知工程地點，而屏東縣政府若 悉係用於獅子鄉○道路，亦不會同意補助等情，亦有屏東縣 政府99年8 月20日屏府工養字第0990165293號函附屏東縣坊 山鄉公所98年10月16日山鄉財字第0980008345號函、工程概 算表等在卷可查（原審選訴18卷第246-249 頁），更未經由 屏東縣政府之協調或指示，則被告葉有進擅自以屏東縣政府 補助「修繕枋山鄉道」之預算指示修繕跨越獅子鄉○○道路 ，顯然違反上開地方制度法之規定，侵越其他地方自治團體 （獅子鄉公所）之自主權限至明。被告葉有進固辯稱歷來獅 子鄉該地區之芒果園周邊道路均係由枋山鄉公所出資修繕等 語，然被告葉有進亦自承伊係枋山鄉長，不可能以獅子鄉鄉 道修護名義申請縣政府補助枋山鄉公所等語（原審卷第308 頁參照），又供承伊明知該地係原住民保留地等語（原審卷 第188 頁參照），可見被告葉有進明知枋山鄉公所不得申請 經費用以鋪設鄉○○道路，且上級補助枋山鄉公所，指定用 以整修枋山鄉○○道路之經費，亦不得用以鋪設該鄉○○○ 道路。而地方制度法懸之明文已久，被告葉有進復為民選公 職人員，更不能諉為不知違法。復參諸被告葉有進擔任鄉長 期間，辦理「有水坑溪380 號橋上游清疏工程」時，因與獅 子鄉之界址不明，遂於96年4 月25日與該鄉之鄉公所共同會 勘並達成施工協議（原審選訴71卷第58頁至第59頁、第61頁 、第62頁參照），足認被告葉有進於本案前已明知渠職權限 於枋山鄉境內，且施工地點如涉及獅子鄉，應與該鄉協調施
作。則被告葉有進未經與獅子鄉協調即貿然在該鄉境內施作 工程，確屬明知違法，毫無疑義。
⒊再獅子鄉○○段1940地號土地之上開道路，僅為一般供農業 使用之農路，並非既成道路一情，有屏東縣政府99年6 月18 日屏府工土字第0990149387號函、屏東縣獅子鄉公所99年6 月8 日獅財字第0990005796號函在卷可憑（原審選訴18卷第 171-176 頁），此並與屏東縣枋山鄉公所99年6 月11日函復 無法認定是否為既成道路等語無違，即上開道路原本應由土 地所有人或需用人自行修繕甚明。再證人童不纏平日因需以 上開農路進出，亦曾自行雇工堆平坡地等情，亦經證人陳淑 梅即童不纏之姪媳於本院證述在卷（本院選上訴24 卷第106 頁），則因被告葉有進指定修繕上開道路後，承包商即證人 吳英豐確曾派工以堆土機堆平整地，仍得使需用該路出入之 童不纏因此獲得免予整地之不法利益明確。而證人吳英豐於 原審已證稱，上開道路雖嗣後因地主反對而未完工，但已先 行以工人及機具完成整平之工作（惟未及鋪設水泥），而該 已完成之部分，所花之費用為1 小時之機械租金與工資，約 為1000元等語在卷（原審99選訴18卷第313 頁），自得認係 童不纏因此所獲得利益價值。至證人吳英豐於原審另證稱： 伊係派工至警卷第37頁下方相片中靠右側道路之區域推走滑
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