臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第1089號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝進雄
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第1687號中華民國100 年5 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1921號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於強制猥褻罪暨定應執行刑部分撤銷。謝進雄犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、謝進雄與代號0000-0000 之女子（79年次，姓名、年籍詳卷 ，下稱甲女）原係男女朋友，謝進雄因懷疑甲女另結新歡而 心生不悅，遂趁甲女於民國99年1 月4 日上午10時26分許， 以簡訊表示欲向他借款新台幣（下同）7,000 元之機會，約 同其母謝彭桂招騎機車前往甲女租屋處，將甲女載回謝進雄 位於高雄市○鎮區○○路151 巷3 號住處。嗣進入房間後， 謝進雄即基於剝奪他人行動自由之犯意，先取出事先從家中 廚房拿取而預藏於枕頭下方之水果刀，向甲女恫稱「妳今天 走不出去了，要死一起死」，並出手勒住甲女脖子，將甲女 壓制於上址房間床上，造成甲女受有前頸多處勒痕及紅腫， 兩人接續發生拉扯，甲女並出手捉住水果刀之刀刃，致使水 果刀之刀刃與刀柄脫離後，隨即遭謝進雄丟棄在房間垃圾桶 內，拉扯間並造成甲女受有左手大姆指3 道分別為1 ×0.1 公分、0.8 ×0.1 公分、0.6 ×0.1 公分淺裂傷、左手第3 、4 、5 手指指甲斷裂之傷害。甲女見狀欲逃離上址，謝進 雄旋即又出手勒住甲女之脖子，以此強暴方式阻止甲女離開 （以上妨害自由部分業經原審判處有期徒刑10月確定）。二、謝進雄又於甲女停留在其房間內之同日下午某時，另行基於 強制性交之犯意，對甲女告以：「妳身上一定有別的男人的 吻痕」，並以要檢查其下體為由，即以不法腕力強行脫去甲 女之衣物，再不顧甲女拒絕讓其撫摸及性交之意願，仍出手 撫摸甲女胸部，並以手指插入甲女陰道內撥弄，而以此違反 甲女意願之方式對甲女強制性交得逞。
三、嗣經甲女利用上廁所之際，以手機傳送簡訊給友人王振豪， 於該日下午4 時30分許，王振豪與另3 名朋友前來搭救之時 甲女趁機奪門而出始得獲救。
四、案經甲女訴請高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人即告訴人甲女、證人王振豪於檢察官偵查 中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之 情形，被告或辯護人亦未指陳並釋明上開供述有顯不可信之 情況，依上說明，其等於檢察官訊問時具結後所為之證言自 具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用被告以外之 人於審判外之陳述證據，其等性質雖屬傳聞證據，檢察官、 被告謝進雄及其辯護人於本院準備程序中均表示對於證據能 力不爭執，即均同意作為本件之證據，本院斟酌上開證據並 無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，依各該審 判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，加以綜 合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認為作為本件被告 謝進雄認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷 之證據。
貳、實體判決理由部分
一、訊據被告謝進雄矢口否認有對甲女強制性交之犯行，並辯稱 當天伊只是因懷疑甲女另交男朋友而與甲女爭吵，並未向甲 女表示她身上有別的男人的吻痕，要檢查她的身體，進而強 行撫摸甲女胸部，更沒有將手指插入甲女陰道云云。經查： ㈠被告在其住處房間內與甲女發生拉扯造成甲女受傷後，雙方 僵持一段時間，被告即向甲女表示：「妳身上一定有別的男 人的吻痕」，隨即強行脫去甲女衣物，並以手撫摸甲女胸部 ，再將手指插入甲女陰道撥弄之事實，業據甲女於警詢、檢 察官訊問時具結證稱：被告當時說要看我身上有無新男友的 吻痕，就強行脫我衣服，我有用手擋著身體，被告就用手把 我的手拉開，把我的衣服脫光，並用手摸我胸部，之後又說 要檢查我下體，就用手伸進我陰道內，還用侮辱的語氣說很 髒，他確有做將手指插入我陰道這件事等語在卷（警卷第5 頁、99偵1921卷第15、16頁），又於原審審理中具結證稱：
被告說要檢查伊身上有無吻痕，就把伊衣服脫光，先用手撫 摸伊胸部，再將手指插入伊陰道內，確定有以手指插入陰道 ，伊覺得很痛等語（原審卷第129 、130 頁）。查證人甲女 與被告曾係男女朋友關係，與被告間並無何仇隙，又本件係 被告因懷疑甲女另交男友而有對甲女恐嚇、剝奪行動自由之 行為，被告對甲女指訴該恐嚇、剝奪行動自由等之犯行亦均 坦認不諱（妨害自由等犯行亦經原審判決確定），甲女對於 同一日遭被告加害之事實經過，實無另添加虛構遭性侵害部 分之不實事項誣指被告犯強制性交罪之可能與必要性。且甲 女針對被告強行脫光她身上衣服、出手撫摸她胸部、將手指 插入其陰道撥弄乙節之證述，均具體明確，又前後證述始終 一致，並無矛盾不符之處。另參酌證人王振豪在原審證稱： 伊事後陪甲女到醫院檢查驗傷時，甲女有對伊說被告用手要 強姦她等語（原審卷第55頁），由甲女事後對王振豪陳述之 客觀情狀，益見其所證述之遭被告性侵害之證述應非子虛。 足認證人甲女上揭證述，應堪採信。被告否認犯罪所為上揭 辯解，應不足採信。
㈡雖證人即告訴人甲女在原審中曾證述稱：「（被告有無將手 指伸進去妳的陰道裡面？）他就在外圍那裡。」、「（被告 有無將手指伸進去妳的陰道裡面，妳是否有點忘記了？）是 的。」（原審卷第106 、107 頁）。惟證人甲女在同日審理 中已證稱被告確有以手指插入其陰道內之性交行為，並證稱 案發當日在警詢作筆錄及在檢察官前所作證述，當時記憶比 較清楚（原審卷第107 頁），況參諸證人甲女在當日受詰問 之證述內容，其於回答檢察官詰問之「被告還有無將手伸進 去妳的陰道裡面？」時，答稱：他就在外圍那裡，嗣於審判 長訊問「被告有無將手指插入妳的陰道？」，證人甲女證稱 ：有，又於審判長訊問「妳是否確定有？」時，證稱：確定 有。足認證人上開與先前在警詢、偵查中證述不符之處，係 因距離案發時間已年餘而一時記憶較不清楚所致而為模糊較 不確定之陳述。自不能以證人上揭與警詢、偵查及原審其他 之證述內容不符之處，即否定證人甲女所為被告確有以手指 插入其陰道內撥弄等證述情節之真實性。另甲女於案發當日 前往阮綜合醫院就診時，並未向醫療人員訴及遭人以手指伸 進陰道內撥弄致遭性侵得逞，故未檢查其陰部，但甲女曾敘 述遭關在房內2 小時，被以手觸碰其胸部乙節，固據阮綜合 醫院99年12月21日阮醫教字第0990000692號函覆在卷（原審 卷第25頁），惟查證人甲女在原審中已證述稱：伊去阮綜合 醫院驗傷時，有跟醫師或護士提到伊下體有被被告撥弄，伊 記得有提到被告將手指伸入伊陰道等語（原審卷第117 頁）
，且縱認甲女在阮綜合醫院就診檢查時並未向醫療人員訴及 遭人以手指伸進陰道內撥弄致遭性侵得逞乙節，衡情及一般 生活經驗，亦非無可能係因於案發第一時間被害人因受驚嚇 而未能充分完備陳述遭性侵害全部過程情節，或因性侵害涉 及個人名節隱私而難以啟齒，自不能以阮綜合醫院上開函覆 內容即以甲女既於醫護人員就診檢查時未向醫療人員訴及遭 人以手指伸進陰道內撥弄等情，而遽認被告並未以手指伸入 被害人甲女陰道之事實。
二、此外復有卷附指認被告照片、高雄市政府警察局前鎮分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第8 至12頁 ）、現場照片及斷柄水果刀照片5 幀（警卷第15至17頁）、 甲女姓名及真實姓名對照表、受理家庭暴力事件驗傷診斷書 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 紙（詳彌封袋）可稽 ，及斷柄水果刀之刀刃1 支扣案可佐。
三、本件被告對被害人甲女以違反其意願之方法，將手指插入甲 女陰道，犯強制性交罪之犯行，事證已臻明確，自堪以認定 ，應依法論科。
四、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項訂有明文。故 本件被告以手指插入甲女陰道之行為，均屬性交行為。是核 被告所為，係犯刑法第221 條之強制性交罪。被告對被害人 甲女性交前所為撫摸胸部之猥褻行為，屬性交行為之階段行 為，應為性交行為所吸收，不另論罪。
五、公訴意旨雖據甲女之指述，認被告所為係犯刑法第222 條第 1 項第8 款之攜帶兇器犯強制性交罪（起訴書原記載為刑法 第221 條第1 項之強制性交罪，經原審公訴檢察官以依起訴 書所載之犯罪事實，被告應係犯刑法第222 條第1 項第8 款 之攜帶兇器犯強制性交罪，當庭變更起訴法條，請求原審法 院論處被告刑法第222 條第1 項第8 款之攜帶兇器犯強制性 交罪，原審卷第158 頁）。惟查，被告係在甲女甫抵達被告 住處時，持水果刀對甲女恐嚇，並持刀與甲女拉扯過程造成 甲女左手大拇指淺裂傷、指甲斷裂之傷害，隨後因拉扯時造 成水果刀之刀柄與刀刃斷裂，就遭被告丟棄在房間內之垃圾 桶乙節，業據被告供述在卷（99偵1921卷第6 頁、原審卷第 168 頁、本院卷第44、79頁），且甲女於檢察官訊問及原審 審理時亦均具結證稱被告係在對她恐嚇及拉扯造成傷害之過 程中手持水果刀，隨後即因水果刀比較舊，握把與刀刃脫離 （99偵1921卷第15頁、原審卷第128 頁），而從卷附查扣該
把水果刀之刀刃，該水果刀之刀刃長約13.5公分，且刀刃與 握把連接處，已明顯斷裂，及查獲照片顯示，是警員從被告 住處房間內之垃圾桶中取出（警卷第15至16頁），且經本院 當庭勘驗該把查扣之刀刃，確已與刀柄脫離而僅有刀刃部分 ，刀刃部分長度為13.5公分等情明確，並經載明筆錄可稽（ 本院卷第72、73頁）。顯見被告於對甲女強制性交之過程， 原先持有之水果刀已因先前與甲女拉扯過程中造成刀刃與刀 柄斷裂後，即遭棄置於房間內之垃圾桶，刀柄部分則已不知 去向而未經警查扣，是被告事後另行起意對甲女為強制性交 之行為時，並未攜帶該把水果刀作為兇器使用，亦即並未以 攜帶該把水果刀作為強制性交之手段，故檢察官認被告上揭 所為，涉犯攜帶兇器之加重要件，尚屬有誤，惟本院認二者 基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更 起訴法條為刑法第221 條之對女子為強制性交罪。六、原審對被告被訴加重強制性交罪部分，逕予變更起訴法條而 依刑法第224 條為論罪科刑判決，固非無見，惟被告係以手 指插入甲女陰道方式對甲女為強制性交犯行，原判決認被告 並未有以手指插入陰道之行為，而僅係犯強制猥褻罪，自有 未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未論以加重（攜帶兇器） 強制性交罪為不當，雖無理由（如前所述），惟所指摘原判 決認被告並未以手指插入甲女陰道部分不當則有理由，另被 告上訴仍執前詞矢口否認犯罪則亦無足取。原判決既有前揭 檢察官上訴意旨所指摘可議之處，自仍應由本院將原判決關 於強制猥褻部分予撤銷改判。爰審酌被告係一具正常智識能 力之成年人，竟未思以理性之方式，解決其與告訴人間之感 情糾紛，遽行以不尊重被害人意願之方式對被害人強制性交 ，且案發後始終不承認有對被害人性侵害之犯行，及被告曾 因詐欺、強制猥褻、竊盜等犯行，經判處罪刑確定（均未構 成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，為有 犯罪前科之人，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑。又扣案之水果刀之刀刃1 支（ 與刀柄脫離），雖係被告家中廚房使用之刀具，業據被告供 述在卷（原審卷第180 頁），然並無證據證明為被告所有， 且亦非供被告持以犯本件強制性交罪所用之工具，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
七、被告被訴妨害自由部分業經原審判處有期徒刑10月確定，本 院自不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 張雲義
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。