臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第1042號
上 訴 人
即 被 告 孫賢明
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1350號中華民國100 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣地方法院檢察署99年度偵字第16062 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國98年12月間，經由友人黃○偉介紹，而認識未 滿14歲之Ａ女（代號0000甲0000 號，85年3 月生，年籍詳卷 ），及Ａ女之姐姐Ｂ女（代號0000甲0000 號，年籍詳卷）。 乙○○雖知Ａ女就讀國中，然因Ａ女曾表示自己已14歲，致 乙○○誤以為Ａ女為14歲以上而未滿16歲之人。當（12）月 底某日，Ａ女與Ｂ女從屏東住家前來高雄找黃○偉時，其間 Ａ、Ｂ女曾共同居住在黃○偉或乙○○家中，然最後1 日之 前晚，則由黃○偉將Ｂ女載返其家中，Ａ女則單獨留宿於乙 ○○位於高雄市○○區○○街00巷0 號之住處。乙○○於當 晚竟基於與14歲以上未滿16歲之少女為性交之犯意，單獨留 Ａ女在自己房間內過夜及同睡一床，表示願娶Ａ女，並將其 陰莖插入Ａ女陰道內，而為性交行為，之後2 人又續同床共 眠。直迄天亮起床後，乙○○即騎機車搭載Ａ女前往其住處 附近之某間網咖，讓Ａ女在該處上網玩電腦，再前去上班。 待乙○○於當日下班後，便騎乘機車搭載Ａ女、Ｂ女一起返 回該2 人之屏東住家。嗣因Ａ女將上情告知Ｂ女，嗣經該姊 妹之父親Ａ父（代號0000甲0000A）獲悉後報警處理，而查悉 上情。
二、案經Ａ父訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就Ａ父、Ｂ女、黃○偉 於警訊時之陳述，及Ａ父於偵查中未經具結之陳述，檢察官 、被告及辯護人均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（
本院卷22、27頁），Ｂ女、黃○偉於原審，更已到庭接受詰 問，已保障被告對質詰問權。審理時又未提及渠等於警訊時 有何不法取供之情形，亦無證據顯示渠等之上開陳述係遭受 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理 狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力 顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人Ａ女、黃○偉於檢察官偵查時所為陳述，黃○ 偉業於供前具結，有證人結文附卷可稽；Ａ女則為未滿16之 人依法毋庸具結，又均無不可信之情形，檢察官、辯護人及 被告並捨棄對質詰問（本院卷22、27頁）。Ａ女、黃志偉於 原審更已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權。則證人偵 查中之證述，自有證據能力。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條 第一款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑 罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之 犯罪構成事實。另同法第一百五十五條第二項復規定：「無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」 按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 （最高法院刑事98年度台上字第5774號判決意旨）。是被告 雖否認Ａ女警訊之證據能力，然本院並未採用Ａ女警訊之陳 述，作為認定被告有事實欄所示犯行之證據。而僅於敘明被 告應未對Ａ女為施用強暴、脅迫、或違反意願之方法時，以 Ａ女警訊作為彈劾證詞，並就此部分為有利被告之認定，於 法並無不合。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○，於原審及本院審理時，均坦承知 悉Ａ女就讀國中，及以為Ａ女為14歲上以而未滿16歲之人，
且於98年12月底某日，曾在其住處就中，內單獨與Ａ女共處 一室、並同床共枕。惟否認有對Ａ女為性交犯行。辯稱：與 Ａ女、B 女、黃○偉等人曾共同出遊，晚上聚在公園聊天， Ａ女及B 女來找其與黃○偉時，白天都在網咖內玩電腦，待 其等下班之後才會合，並沒有與Ａ女發生過性行為等語。辯 護人則以：Ａ女交往複雜，本次驗傷時Ａ女之處女膜又有舊 傷痕，顯與被告無關；況且本案被害人又提起附帶民事訴訟 向被告求償300 萬元，所以Ａ女提告之動機可疑；又縱認被 告有犯本案之犯行，客觀亦無可憫恕，原審量刑過重又未予 緩刑，容有不當等語置辯。
二、經查：Ａ女為85年3 月生，98年12月底，仍為未滿14歲之女 子。又被告於98年12月間，經黃○偉介紹而認識Ａ女，得知 Ａ女當時正就讀國中，當月月底某日Ａ女曾單獨在被告住處 過夜，2 人於被告之房間同宿及同睡一張床等情，業據被告 自承在卷（偵卷24、25頁、原審二卷24頁；原審一卷99、10 0 頁，本院卷44至45頁），並經證人Ａ女、Ｂ女、黃○偉證 述在卷（偵卷11至16頁、21至22頁，原審一卷23至37、87至 96頁；原審一卷34頁；本院卷47至49頁）。復有Ａ女之真實 姓名代號對照表、被告住處及房間擺設之照片等附卷可稽（ 警卷24、25頁），此部分事實，堪信為真實。三、次查：
㈠、98年12月底某日Ａ女留宿於被告住處房間過夜當晚，被告曾 以陰莖插入Ａ女陰道而發生性行為等情，迭稱Ａ女於偵訊、 原審及本院審理時陳明在卷。就此，被告雖否認曾於Ａ女留 宿當晚與Ａ女發生性行為。然國中階段女生已進青春期，不 再是稚齡之嬰、幼兒；因此不論依傳統禮教，或依一般人觀 念及社會常習，若單純好意提供住處讓國中女生留宿，因男 女有別，既不宜也不會單獨讓該女子與成年男子同睡一床， 此實屬社會之常情與常態。被告高中畢業，事發當時已成年 並曾有婚姻關係（參警卷1 頁），絕無不知之理。況且事發 現場既為透天厝（參警卷24至25頁照片），被告又自承過夜 的房間為備有一張床的和室（原審卷99頁）。衡諸常情，被 告若非另有圖謀，而僅單純提供場所讓Ａ女過夜，則被告大 可讓出臥室，自行到其他房間睡覺；最低限度，被告與Ａ女 亦分睡床上、床下，而絕無二人共睡一床之必要與可能。為 此，渠等留宿過夜之情境，顯逾一般單純留客過夜之常情與 必要。則Ａ女於偵、審時指訴當日2 人同宿一床時發生性行 為，被告說要娶我等情，並不違常理與常情。
㈡、又：１、本院審理時，被告已稱：「（有何理由，被害人要 誣指你？）不清楚」等語（本院卷45頁）；佐以被告自承，
其未與Ａ、Ｂ女爭吵；Ａ女留宿過夜起床後，被告仍載Ａ女 到網咖玩電動玩具，下班後又再帶Ａ女返回屏東等情；及黃 志明亦稱未聽過被告與Ａ、Ｂ女間有吵架或發生不愉快的事 情（偵卷23、25頁，本院卷45頁），故除本案外，被告與Ａ 、Ｂ女間顯未存有任何仇恨。２、至於本案起訴後，被害人 雖提起附帶民事訴訟並於99年8 月20日繫屬於原審（參原審 卷5 頁之前案紀錄表）。然被告業「工」，經濟狀況勉持， 又育有一子，業經被告自承在卷（警卷1 頁、偵卷23頁等筆 錄），並非富有或有相當資力之人，故Ａ女刻意設局以被告 為詐財對象的可能性與實益均不高。況且，Ａ女為未成年人 ，附帶民事訴訟之提起須法代代理人代為之，而Ａ父獲悉其 女與被告發生性關係，難免氣憤，縱依法提告，既為人情之 常，更為法律所許，不能因而遽指必定係年幼之Ａ女刻意設 局誣指被告藉以謀財。況且，參諸99年5 年5 月24日偵查時 Ａ父稱：約半個月Ａ女逃學，下落不明，致該次庭期未到庭 （偵卷5 頁）；嗣於起訴後，被害人又於99年8 月28日起離 家出走而經Ａ父報警協尋，經原審多次傳喚Ａ女無著，直至 100 年4 月22日Ａ女才到庭作證（參原審一卷37、58頁）， 惟於詰問過程中，Ａ女卻多次推稱忘記了等語；嗣於本案原 審刑事判決後，亦未請求檢察官上訴等情，足見Ａ女顯消極 面對本案訴訟，未積極在意訴訟之進度及結果。因此，本案 Ａ女實較無刻意設局誣指被告性侵藉以詐財之可能。３、又 Ｂ女於原審證稱：帶Ａ女從屏東到高雄來找黃○偉，因而認 識被告，被告曾問Ａ女幾歲，Ａ女說她14歲，眾人先在外面 玩，嗣後其跟黃○偉回家，Ａ女回被告的家住，回到屏東後 ，Ａ女說被告曾強姦她，在那次之後，就沒有再來高雄找黃 志偉或被告等語（原審一卷23頁），則本件性侵害案件發生 後，雖未即向警方報案，但Ａ女確曾向將其遭被告性侵害之 事告知Ｂ女。且Ａ女為未滿14歲之女子，就讀國中，社會生 經驗尚淺，衡情，被害人自無虛揑不實陳述，誣陷被告且自 毀名節之必要。是以，Ａ女實乏設詞誣指被告之動機與必要 。
㈢、再則，警訊時被告並未承認Ａ女在其住處過夜，而推稱其與 Ａ、Ｂ女、黃○偉在公園聊天後，黃○偉就戴Ａ、Ｂ女回家 （警1 卷2 頁）。嗣於99年6 月10日偵訊時，黃○偉證稱： 渠等在公園聊天後，我戴Ｂ女回我家，Ａ女就與乙○○回家 等語（偵卷21頁），被告仍一再推稱在公園聊天滿後，姐妹 才到我家玩電腦，黃○偉也有跟他們一起到我家，電腦玩完 後，我與黃偉就帶他們吃早餐；甚至當庭謊稱：「（有在你 家睡覺？）沒什麼睡覺，我們在公園聊天都聊很久」、「（
被害人有跟被告獨自2 人一起過夜情？）沒有，被害人如果 來，她姐姐也會一起過來，被害人不會單獨在我那邊過夜（ 曾與黃○偉，被害人姐姐在公聊天，你與被害人返回你家， 黃○偉與被害人姐姐回黃○偉家？）沒有，我們碰面都是一 起行動，不會各自行動」等語（偵卷23、24、25頁）。綜觀 被告之警、偵訊筆錄，一再謊稱Ａ女並未單獨在其住處留宿 及同睡一床過夜。嗣於起訴後，因黃○偉已明確證述，方改 口坦承Ａ女確有單獨留宿並同睡一床過夜之事實，而改辯稱 未發生行為。被告應訊時情虛卸責，未肯誠實面對本案訴訟 之心態，至為灼然。
㈣、至於99年1 月27日驗傷時，Ａ女之處女膜雖為舊傷痕，但本 案事發於98年12月底，距驗傷時已近一個月，如有傷痕亦非 新傷；況事發當日以前Ａ女是否曾有性經驗，顯與Ａ女留宿 當日渠等有無發生性行為，無必然之關係。自不得以Ａ女處 女膜為舊傷痕，而為被告有利之認定。
㈤、稽諸上開各情，被告空言「單純與Ａ女同床睡覺，並未發生 性行為」，應為卸責之詞，無足採信。堪信98年12月底某日 ，Ａ女單獨留宿被告房間當晚，被告與Ａ女應有發生性行為 無訛。
四、再查，本件被害人Ａ女為85年3 月生，有真實姓名代號對照 表在卷可按，足見被告對於A 女為性交行為當時，Ａ女實際 上為未滿14歲之人；且證人Ａ女於原審雖曾證：向被告表示 其13歲等語（原審一卷93頁）。然Ａ女於偵查中及原審審理 時亦均證稱：曾告知被告自己14歲等語（偵卷14頁、原審一 卷89、93頁）；核與證人Ｂ女證稱：被告在剛認識Ａ女時， 曾問Ａ女幾歲，Ａ女回答14歲等語（原審一卷25頁）；及證 人楊○富證稱：在與被告、Ａ女等人聊天之過程中，彼此皆 述及自己的年齡，Ａ女好像自稱是14或15歲等語相符（原審 一卷48頁）。況且證人Ａ女既亦稱：我係算台灣歲（即虛歲 ）等語（原審一卷93頁）。而98年12月間，證人Ａ女實際年 齡係13歲，但虛歲係14歲，是依Ａ女平日對年齡之計算方式 而言，當時對被告表示其係14歲，應與常情相符，故應以證 人Ａ女於偵查中之證述，較為可採。是以被告辯稱：認為Ａ 女為14歲等語，尚屬實在。從而，Ａ女實際上雖為未滿14歲 之人，然被告與Ａ女為性交行為時，應係誤信Ａ女為14歲以 上未滿16歲之人無訛。
五、綜上所述，被告誤信Ａ女為14歲以上未滿16歲之人，而於前 揭時地與Ａ女為性行為，事證明確，犯行堪以認定，應依法 論科。
六、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事 實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相 等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定 。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最 高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。從而，行為 人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪， 且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」 之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。又按以被害 人年齡作為構成犯罪事之重要部分，行為人須就被害人為未 滿14歲之事實有所認知或預見，方得以刑法第227 條第1 項 對於未滿14歲之男女為性交之罪責相衡，苟行為人在主觀上 認定被害人為14歲以上尚未滿16歲之人，縱令被害人實際年 齡尚未屆滿14歲，在行為人未違背被害人之意願而對之為性 交行為時，亦僅得論以刑法第227 條第3 項罪責。本案被告 主觀上認Ａ女為14歲以上未滿16歲之少女，而不知客觀上Ａ 女係未滿14歲之女子，業如前述，自應從其所知之對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪論處。核被告所為，係犯刑法 第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。七、又檢察官雖認被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之 對於未滿14歲之女子強制性交罪。然：
㈠、最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議略以：「一、刑法第 16章妨害性自主罪章於民國88年4 月21日修正公布，、、揆 諸其中第227 條立法理由一之說明：現行法（指該次修正前 之刑法，下同）第221 條第2 項準強姦罪，改列本條第一項 ；第224 條第二項準強制猥褻罪改列本條第2 項，以及該次 修正之立法過程中，於審查會通過修正第221 條之理由說明 ：現行法第221 條第2 項準強姦罪係針對未滿14歲女子合意 為性交之處罰，與強姦行為本質不同，故將此部分與猥褻幼 兒罪一併改列在第308 條之8 （即修正後之第227 條第1 項 及第2 項）等情，足見刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲 之男女為性交罪，係以行為人與未滿14歲之男女『合意』為 性交為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者， 自不得論以該項之罪。二、刑法第227 條第1 項之對於未滿 14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交 之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其
同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本 應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲 之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否， 實際上頗不易證明，故民法第13條第1 項規定未滿7 歲之未 成年人，無行為能力，、、、、至於7 歲以上未滿14歲之男 女，應係民法第13條第2 項所定之限制行為能力人，並非無 行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力 。三、刑法第221 條所稱之其他違反其（被害人）意願之方 法，參諸本院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係 指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。、 、、於被害人未滿14歲之情形，自應由保護該未滿14歲之被 害人角度解釋違反被害人意願之方法之意涵，不必拘泥於行 為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。、、、 四、綜上，倘乙係7 歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而 為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男 女為性交罪；惟若甲與7 歲以上未滿14歲之乙非合意而為性 交，或乙係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應 認甲對於乙為性交，所為已妨害乙性自主決定之意思自由， 均屬以違反乙意願之方法而為，應論以刑法第222 條第1 項 第2 款之加重違反意願性交罪。」。
㈡、經查，Ａ女於偵查及原審及本院審理時固證稱：被告用身體 的力量壓住我，致其不能反抗，當時曾喊叫並要推開被告， 被告壓在身上對之為性行為前，我曾用雙手推被告2 下，並 對被告說不要等語。然：１、Ａ女既亦稱：當時被告家中尚 有舅舅、舅媽在家，喊叫後並沒有人前來敲門，推被告之力 氣不會很大，且以平常的口氣說不要，事後被告也沒有控制 行動自由，白天還曾去網咖，到了晚上回被告家拿東西，被 告載我回家等語（偵卷11至12頁，原審一卷93、94頁）。是 Ａ女顯無恐懼或尖叫及猛推被告、極力掙扎之情形。況且， Ａ女於最初警詢時係稱：被告騎機車載我回到住處後，我便 躺在被告房間的床上，被告洗完澡後，就擁抱、親吻，並表 示想發生性關係，我回答怕會生小孩，被告表示不會，旋即 脫掉伊褲子，發生性關係，當時並未反抗或抗拒，被告有戴 保險套，且未射精，在發生性關係前，被告表示等到我滿18 歲後，要與我結婚，天亮後，被告載我出去玩，到了晚上， 被告就載其回家，後來還有打電話給被告等語（警卷6 、7 頁），亦即未提到有喊叫及推開被告之情形；兼以，Ａ女與 被告發生性行為後，竟續同床共寢；起床後，Ａ女更先由被 告搭載至網咖，待被告下班後，再送Ａ女回屏東住處，則被
告是否曾施用強暴、脅迫、以其他違反意願願之方法，實仍 有所疑。２、又Ａ女既稱「怕會生小孩」等語；而事發當時 Ａ女又已就讀國中並年近14歲，應已自學校教學中習知男女 性行為之概念，則Ａ女顯非無意思能力之人。稽諸上開說明 ，實無證據證明被告係以強暴、脅迫或違背意願之方式，對 Ａ女為強制性交。罪疑惟輕，僅能認定被告係犯刑法第227 條第3 項之罪。檢察官認被告違背被害人意願，對於未滿14 歲之女子強制性交，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一， 自應由本院變更起訴法條而予裁判。
八、又刑法第227 條第3 項之罪，係以被害人年齡14歲以上未滿 16歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利法第70條第1 項但書之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地， 併此敘明。
九、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227 條第3 項規定， 並審酌被告未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，惟其年輕識淺，竟因一 時衝動，即與甫結識未久且未滿16歲之Ａ女為性交行為，對 A 女身心健康戕害非輕，迄今又尚未與被害人達成民事和解 或賠償損害，難見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年 4 月。其認事用法，核無不合。又量刑輕重，屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自 由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之 具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性 界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之 理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有 所踰越（參考最高法院80年台非字第473 號判例意旨）。原 審審酌刑法第57條各情後，量處被告有期徒刑1 年4 月，合 乎法律之目的，更未違背法定刑之界限，無權利濫用之違法 及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明。況且， 被告既未與被害人和解或求取被害人寬恕，更矢口否認犯罪 ，一再說謊卸責，實難認有何情堪憫恕之處。為此，原審量 刑既屬允當，未予緩刑更無不妥。被告上訴意旨仍執陳詞， 否認犯罪及指訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 洪慧敏