臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第953號
上 訴 人
即 被 告 蘇健誠
指定辯護人 林易玫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99
年度訴字第839 號中華民國100 年4 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵緝字第284 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇健誠明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得持有及販賣， 仍意圖營利，基於販賣二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於㈠民國96年2 月9 日約19時許，在崁頂鄉○○路29之68號 ｅ超商附近，以新臺幣（下同）2000元之代價售予陳玉芳二 級毒品甲基安非他命半錢而得利；㈡同年月10日約10時許， 在萬巒鄉佳佐派出所附近，以1000元代價售予陳玉芳二級毒 品甲基安非他命若干公克而得利（蘇健誠與蘇啟斌、張素娥 共同販賣海洛因部分，另由檢察官簽分偵辦。）二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 公訴人、辯護人及被告於原審及本院審理中對於本判決以下 引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能 力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者， 依上開說明，均認應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審法院審理中坦承不諱（被告
雖稱第二次賣給陳玉芳甲基安非他命一包，含袋重0.4 公克 云云，惟被告前一天賣陳玉芳半錢〔1.875 公克，大約2 公 克〕2 千元，第二天賣0.4 公克，重量僅為1/5 ，卻收1 千 元，不合情理，故本院僅認定被告第二次販賣甲基安非他命 之重量不詳）；此外，並有證人陳玉芳於臺灣屏東地方法院 檢察署具結後之證述、通訊監察譯文及法務部調查局聲紋鑑 定報告書等，足認被告前揭自白與事實相符。又毒品氾濫毒 害人民甚深，政府業已再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報 導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對 於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，且販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整 ，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖 ，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無 償交付，是被告就事實欄一（一）及（二）所示之犯行，應 有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明，本案事證明確， 被告2 件販賣甲基安非他命之犯行均堪以認定。三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律現行刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危 害防制條例業於98年5 月20日修正公布，其中該條例第4 條 第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，修正後同條例第4 條第2 項則修正為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」是就販賣第二級毒品刑責 中之罰金法定刑部分已為提高，修正後之規定並未較有利於 被告，而以修正前即行為時之法律對被告較有利。是依刑法 第2 條第1 項前段規定，被告所犯本案2 次販毒犯行，均應 適用修正前之規定論處。
四、核被告上開事實欄一（一）及（二）販賣甲基安非他命予證 人陳玉芳之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命
進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連 續犯之規定，自95年7 月1 日施行，修正理由之說明謂：「 對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無 鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。 」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰 刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合 犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同 種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要 件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合 犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防 制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法 者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法 修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法 本旨（最高法院97年度台上字第465 號判決意旨參照）。準 此，起訴意旨認被告上開犯行為集合犯，尚有誤會。又被告 上開2 次販賣第二級毒品之行為，時間並非緊密接續，而係 各自獨立，在法律上為可單獨評價之2 個行為，自非接續犯 可比，其所犯上開2 罪犯意各別，應予分論併罰。五、被告之辯護人主張：被告於偵查及原審審判中均自白，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；又被告犯罪 情狀輕微，顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕被告刑責云 云。惟查：
㈠被告於原審法院審理中固坦認犯行，然其於檢察官偵訊時， 對於檢察官訊問之問題陳述如下：
問：( 提示96.2.9晚上18時56分、19時04分、06分通訊監察 譯文) 意見？
答：時間很久了，我忘了。這一支電話我也忘了是不是我在 使用。
問：(提示96年2月10日8時35分、9時15分、31分通訊監察譯 文)意見？
答：時間很久了，我忘了。這一支電話我也忘了是不是我在 使用。
問：(提示97.3.7調查局聲紋鑑定)意見？ 答：我確實有去作聲紋比對，沒有意見。
問：(提示陳玉芳本署說詞)有何答辯？
答：我沒有住過崁頂力社，我有一個女朋友張佳儀住在崁頂 力社，我會去這裡玩，該處沒有一家E 超商，她說的不
實在，我沒有叫她送毒品。
有偵訊筆錄可參( 偵緝卷第9-10頁) 。由上開偵查筆錄觀之 ，尚難認被告於偵查中有坦承本案犯行。從而，辯護人主張 被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之條件，自難 採酌。
㈡按販毒者為求獲得暴利而販賣毒品之行為，使具有成癮性、 濫用性、侵害性之毒品流通於社會，嚴重損壞施用者之健康 ，亦潛藏有破壞社會治安及秩序之危機，販賣毒品之行為實 比一般犯罪具有較高之非難性。且被告販賣第二級毒品之行 為，其法定本刑除「無期徒刑」外，既已包含「有期徒刑」 部分得以選科，故本院認被告販賣第二級毒品犯行即無情輕 法重及顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之 必要。
六、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、 第51條第5 款規定，並審酌被告明知施用毒品者容易上癮而 戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國 基，仍為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基 安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念被告本案販賣對象係同 一人及少量小額販賣，各次所得金額不高，販賣所得合計僅 3000元，及其素行、犯後態度、犯罪之目的、動機、手段、 造成之危害、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀， 就被告所犯2 次販賣第二級毒品罪各量處有期徒刑7 年2 月 並定其應執行有期徒刑8 年（被告所犯之罪依中華民國96年 罪犯減刑條例第3 條規定尚不得予以減刑）。並敘明刑法沒 收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不 在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得 之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19 條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規 定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主 義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金 錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款， 業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍 屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第 8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢 ，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販 毒所得合計3000元雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明， 就被告各次販毒所得即2000元或1000元，分別於各犯行罪刑 項下及應執行刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之意旨。經核原判決認事用法，核無不
合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決未依接續犯論 處適用法則不當且量刑及定執行刑均過重云云，為無理由， 應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到庭，爰 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書 記 官 戴育婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。