臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第809號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳昌政
指定辯護人 黃正男律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度
重訴字第3 號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34596 、34953 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以:被告陳昌鴻（毆打陳伯顯致死部分，已經原 審改依傷害致死罪判處有期徒刑10年；共同毆打陳允祁致傷 部分，原審改認定係共同犯普通傷害罪，經陳允祁撤回告訴 ，而不另為公訴不受理之諭知，檢察官不服上訴後，經本院 判決駁回上訴在案）、陳昌政兄弟2人於民國（下同）99年 10月27日，相偕自花蓮縣瑞穗鄉至高雄縣鳳山市(現改制為 高雄市鳳山區)找工作，而流連逗留於高雄縣鳳山市○○路 69號中正網球場(即復興街與立志街口之鳳西網球場)旁公園 等處，陳伯顯、陳允祁2人則為平日在上開網球場旁公園盤 踞出沒之街友兄弟檔。陳昌鴻、陳昌政兄弟2人於99年11月1 日晚間8時許前某時，因尚未覓得工作，為是否返回花蓮等 情而起爭執，陳昌鴻即自行離開吃飯，陳昌政則至上開網球 場旁公園涼亭與陳伯顯、陳允祁等街友飲酒聊天，席間並相 互對以粗話(三字經)。嗣陳昌鴻飯後返回上開網球場旁公園 涼亭，見陳昌政與其餘街友粗話(三字經)以對，即向眾街友 稱：「這是我弟，不要欺負他。」等語，並加入酒局。後陳 昌鴻等1夥街友經警先後於同日晚間8時許及10時56分許到場 臨檢勸說仍不願散去。席間陳昌鴻一再勸說陳昌政回花蓮， 陳伯顯卻在旁插話，且語帶粗俗(三字經)，即遭陳昌鴻斥以 ：「你不要在這邊罵來罵去，講這個幹什麼?」等語。而於 巡警第2次勸導並離去後，陳昌鴻雖早有回返花蓮之意，仍 偕另名街友於同日晚間11時17分許赴超商買菸、酒。而陳昌 鴻於返回上開網球場旁公園涼亭飲酒後，見陳伯顯等遊民猶 粗話(三字經)以對，即斥以：「你們罵我可以，不要罵我家 人。」等語，並出手推陳允祁，陳伯顯乃起身質問：「為何 打我弟」等語，陳昌鴻竟持椅子丟向陳允祁，並另起腳踢向 陳伯顯，復再以「走了啦」等語催促陳昌政離去，後即逕自 走向公園內廁所前洗手台欲洗臉，旋陳伯顯、陳允祁2人即 朝洗手台處跟去並出言以三字經辱罵，陳允祁並拾起洗手台
旁(靠涼亭方向)之水溝蓋木板，陳昌鴻見狀，乃在洗手台及 涼亭間，將陳允祁手持之木板搶下拋棄於地上，質之：「你 拿這個幹什麼?」等語，並轉而至涼亭處向陳昌政稱：「那 邊有2個人，要不要過去」等語，而邀陳昌政助拳，惟陳昌 政並未立即反應理會，陳昌鴻乃自行走向公園內廁所前洗手 台洗臉，而此時陳伯顯、陳允祁2人則仍出言以三字經辱罵 ，陳伯顯並已繞至洗手台另1側(靠網球場方向，即死者陳屍 處該側)持續辱罵，陳昌鴻乃基於殺人之犯意，出言朝陳伯 顯稱：「你再罵，我生氣就不管了，忍耐是有限度的」等語 ，並先朝陳伯顯衝去出手亂揮亂打，毆擊陳伯顯，陳伯顯出 手回擊與陳昌鴻對峙間，陳允祁則自陳昌鴻身後應援陳伯顯 ，惟陳伯顯仍遭陳昌鴻踹倒在地，而在涼亭處之陳昌政見陳 允祁在陳昌鴻身後應援陳伯顯，遂與陳昌鴻共同基於殺人之 犯意聯絡，加入戰局，出手推開陳昌鴻身後之陳允祁，而與 陳昌鴻共同以拳、腳及持不詳鈍器毆擊倒地之陳伯顯及陳允 祁兄弟2人，直至陳伯顯及陳允祁兄弟2人均無力回擊在地， 陳昌鴻、陳昌政2人始返回涼亭。至此陳昌鴻見陳昌政仍不 願與其返回花蓮，乃自行離去，陳昌政則在涼亭沙發處睡去 。陳伯顯因而受有下列傷勢：㈠頭部：⑴左眉內端1弧形小 裂傷，長1.3公分，寬及深未逾3公釐，邊緣瘀傷伴隨。⑵上 唇繫帶具裂傷，左正中門牙斷落，上唇右內側1短裂傷，長 0.7公分，寬及深未逾2公釐，邊緣瘀傷伴隨。⑶下唇右側具 裂傷，長1.5公分，寬0.5公分，深0.4公分，邊緣瘀傷伴隨 。⑷下唇左側內緣小裂傷及瘀傷。⑸兩側顳部皆具小面積頭 皮下出血。⑹大腦右頂頁、左顳葉及左枕葉均具小面積蜘蛛 膜下腔出血。㈡頸部：右側甲狀舌骨肌上端具肌肉內出血， 左側胸舌骨肌上端底側亦具出血。㈢胸腹部：⑴胸廓右側前 腋線與第8肋骨交界處附近略具塌陷；右側第5至第10肋骨前 外側具骨折，且有少量肋間軟組織出血。⑵左側第6肋間前 外側亦具少量肋間出血。⑶肝右葉頂部具多道裂傷。⑷底部 膽囊右側亦具裂傷。⑸橫隔膜肌肉內出血。⑹腹腔內積血及 血腫逾1千毫升。且陳伯顯終因其所受上開攻擊，其胸腹部 鈍傷併肝臟破裂及大量內出血，續發低血容休克死亡。而陳 允祁則受有後述傷勢：⑴顱頂左前方，3公分撕裂傷。⑵顱 頂左後方，3公分撕裂傷(詳陳允祁頭部傷勢照片)。⑶前胸 挫傷。⑷左後下背挫擦傷，經送醫始倖免於死。因認被告陳 昌政對於陳伯顯死亡部分，涉犯刑法第271條第1項共同殺人 罪嫌；對於陳允祁受傷部分，涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力之審查：
㈠證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，均無證據 能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。
⒉本件證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，係被 告以外之人，於審判外之言詞陳述，而證人洪日榮於警詢係 陳稱未看到被告陳昌鴻與被害人陳伯顯間發生爭吵打架之情 形（見警卷第23-26頁），故其證詞顯無從證明本案犯罪事 實之存否，且證人洪日榮嗣後亦未於原審及本院審理中到庭 接受詰問而為證述，自無警詢陳述與審判中陳述不符之情形 存在；另證人王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，與渠2人 嗣後於原審審理中之證述內容，大致相符，依上開法文規定 之說明，證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述， 自無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之適用，且被告陳 昌政及其辯護人亦均爭執上開證人洪日榮、王銘耀、陳允祈 等人於警詢陳述之證據能力，自應認無證據能力。惟被告以 外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實 與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告供述、 證人證述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意 旨參照）。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上開已論述其無證據 能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞 證據部分，檢察官、被告陳昌政及其辯護人於本院行準備程 序時，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之證據（見本 院卷第167頁），嗣於本院審理程序中，調查各該傳聞證據 ，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告陳昌政及其辯護人 均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作 成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據 足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或 違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，
亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明 顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自 均得為證據，而有證據能力。
三、被告陳昌政被訴共同殺害被害人陳伯顯部分： ㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 臺上字第128號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告陳昌政就被害人陳伯顯死亡之事實，涉有共 同殺人之犯罪嫌疑，無非係以證人王銘耀於警詢及偵查中之 證述（證明：曾聽到木板打人的聲音及聽洪日榮說被告陳昌 政與陳昌鴻在廁所那邊毆打被害人陳伯顯）；共同被告陳昌 鴻所述其毆擊陳伯顯之情形，與被害人陳伯顯所受傷勢、部 位，未盡相符（證明：陳伯顯應非僅受一人攻擊）；被告陳 昌政於偵查中曾供承陳昌鴻向其稱『那邊有2 個人，要不要 過去』，旋伊見被害人陳允祁拿椅子要打陳昌鴻背部，乃前 去推開並毆打被害人陳允祁，當時有聽見陳昌鴻在罵髒話， 也知悉陳昌鴻正毆打被害人陳伯顯等語及被告陳昌政，陳昌 鴻所述被害人陳伯顯、陳允祁2 人遭毆打時之時、空甚為密 接等情（證明：陳昌政與陳昌鴻間，就陳昌鴻毆打被害人陳 伯顯，有犯意之聯絡）；內政部警政署刑事警察局鑑定書〔 99年12月20日刑醫字第0990156382號〕1 份、高雄縣政府警 察局鑑識課現場勘查報告1 份、被害人陳伯顯遭殺害案關係 人身體採樣紀錄表1 份及高雄縣政府警察局鑑識課現場勘查 照片資料1 份等（證明：自被告陳昌政衣物、身體採集之檢
體經檢驗結果與被害人陳伯顯DNA 型別相符，足證被告陳昌 政有參與毆打被害人陳伯顯）；法務部法醫研究所解剖報告 及鑑定報告書（證明：被害人陳伯顯所受傷勢，集中在人體 致命部位之頭、頸、胸、腹，被告陳昌政與陳昌鴻有殺人之 故意）；現場簡圖及案發現場照片等，為其主要論據。 ㈢訊據被告陳昌政固坦承見陳允祈持椅子欲打陳昌鴻背部時， 有出手推倒陳允祈，並打了陳允祈幾拳等事實，惟堅詞否認 對被害人陳伯顯有共同殺人之犯行，辯稱：陳昌鴻雖有跟伊 說那邊有二個人，問伊要不要過去，但伊未理會，陳昌鴻就 離開不見了，之後伊見陳允祈拿椅子欲打陳昌鴻背部，才跑 過去推倒陳允祈，伊並未注意到當時陳昌鴻正毆打陳伯顯， 伊跑過去推陳允祈時，有聽到陳昌鴻在一旁罵髒話，但沒看 到他打人的動作，也不知陳允祈為何要打陳昌鴻，伊會注意 到陳允祈拿椅子，是因該椅子原本放在涼亭那一邊，被陳允 祁拿過去廁所那邊，伊並未出手毆打陳伯顯，當天喝的很醉 ，沒有注意到當時陳伯顯在何處，當時在涼亭可能伊哥哥陳 昌鴻穿伊的拖鞋，所以拖鞋的棉棒血跡，才會驗出與被害人 陳伯顯的相符等語。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告 陳昌政無毆打被害人陳伯顯之行為，陳昌政走過來推打持椅 子自背後欲偷襲陳昌鴻之陳允祁，陳昌政推打陳允祁之行為 ，只是單純為了幫其兄陳昌鴻解危，以防免陳昌鴻遭陳允祁 自背後攻擊，而當時被害人陳伯顯已被陳昌鴻毆擊壓制在地 ，且陳伯顯年紀較大又瘦小，陳昌鴻1人之力已足以壓住， 無須陳昌政加入援助一起攻擊陳伯顯，是陳昌政出手推打陳 允祁之行為，顯非係基於援助陳昌鴻攻擊陳伯顯之意思，故 陳昌政就陳昌鴻毆打陳伯顯致死之行為，既無犯意聯絡，更 無行為分擔，原審就此部分，諭知被告陳昌政無罪，並無錯 誤等語。
㈣經查：
⒈證人王銘耀固曾於偵訊中證稱：「有人出手推死者弟弟（即 陳允祁），死者（即陳伯顯）就說為何打他弟弟，花蓮那對 兄弟的哥哥（陳昌鴻）拿椅子丟死者的弟弟，然後死者的弟 弟就跑到廁所那邊，花蓮2 兄弟就追到廁所去，死者也跟著 到廁所去…後來我就聽到很大聲板子打人的聲音…大約打了 3 分鐘，我聽到大約20多下有，不是打哥哥而已，弟弟也有 被打，他的頭都腫起來…洪日榮有過去廁所那邊看，回來說 死者兄弟躺在那裡…是在還沒聽到木板聲之前，洪日榮就過 去廁所看，之後他就跑回來跟我說2 人躺在那裡…有講到事 情為何搞得這麼大」等語（見偵二卷第78-84 頁），惟證人 王銘耀於警詢時係證稱：「陳昌鴻及陳昌政兄弟硬拖陳伯顯
及陳允祈兄弟到涼亭後方廁所毆打，我沒想到他們那麼殘忍 」等語（見警卷第22頁），與其於上開偵訊中所稱證：「死 者的弟弟（即陳允祁）就跑到廁所那邊，花蓮2 兄弟（即陳 昌政、陳昌鴻）就追到廁所去，死者（即陳伯顯）也跟著到 廁所去」等內容，前後歧異，有兩套不同之事實，其證詞之 真實性，已有疑議。
⒉又證人王銘耀嗣後於原審審理時已證稱：「因為那天（即案 發日）我重感冒，頭昏昏的，我都躺在那裡，我都沒有爬起 來…我有聽到廁所那有吵雜聲，但是我當時昏昏沉沉爬不起 來…因為我當時昏昏沉沉，乒乒砰砰聲後，被告陳昌政過來 說要跟我一起睡，我也不知道發生什麼事…他們在追跑時我 有看到，當時我躺在沙發，只是我無法爬起來而已…涼亭沙 發是背對廁所，我在那邊有看到他們追跑的樣子…我沒有看 到陳昌政毆打陳伯顯…我知道他人4 人跑去廁所，之後我就 不知道了，因為我爬不起來…我當天有聽到板子的聲音，也 聽到打人的聲音，但我真的不知道是誰拿板子，到底是用何 器械打人的，我不清楚…（洪日榮告訴你何事？）洪日榮說 陳伯顯與陳允祁都倒下去了…人都散去的時候，洪日榮來告 訴我這件事…我沒有聽到哀嚎或呼救聲…」等語（見原審卷 第120 頁反面至第126 頁），依證人王銘耀於原審接受詰問 時所證述之上開內容觀之，證人王銘耀僅係聽到30、40公尺 外（見原審卷第122 頁）之案發現場廁所附近傳出木板聲音 及打人聲音而已，其既因重感冒躺在涼亭沙發背對著案發現 場之廁所，且未曾起身至案發現場廁所附近親眼目睹本件被 告陳昌政、陳昌鴻與陳伯顯、陳允祁等人間，如何打架之始 末過程（即證人王銘耀並未親身體驗目擊「被告陳昌政有出 手毆打陳伯顯之行為事實」），其僅在遠處聽聞木板聲響及 打人聲音，而同案被告陳昌鴻已坦承有搶下木板丟在地上， 且供承有以拳打腳踢方式攻擊陳伯顯，陳昌鴻1 人所為之上 開舉措，已足以造成木板聲響及打人聲音，是單憑證人王銘 耀所證稱有聽到木板聲響及打人聲音，尚不足據以推認被告 陳昌政必然亦有共同出手毆打陳伯顯甚明。
⒊況依證人王銘耀之證述，其聽聞自證人洪日榮之轉述內容， 亦僅係「陳伯顯與陳允祁都倒下去了」而已（見偵二卷第82 頁、原審卷第121 頁），傳聞之內容，並無「陳昌政有出手 毆打陳伯顯之情事」；而證人洪日榮於警詢時已否認有親眼 看到被告陳昌政、陳昌鴻與被害人陳伯顯、陳允祈等人間爭 吵打架之情形（見警卷第23-26 頁），嗣於偵訊中仍證稱： 「昨晚（即案發日晚上）11、12點我要走時，都沒有人吵架 」等語（見偵二卷第91頁），核與證人王銘耀上開所為洪日
榮有跟去看，回來告訴伊「陳伯顯與陳允祁都倒下去了」等 證述內容，南轅北轍，故證人王銘耀上開證詞，是否與事實 相符，已生疑竇。綜上各節論述分析，證人王銘耀於偵訊中 所證稱「花蓮2 兄弟就追到廁所去，死者也跟著到廁所去… 後來我就聽到很大聲板子打人的聲音…大約打了3 分鐘，我 聽到大約20多下有，不是打哥哥而已，弟弟也有被打，他的 頭都腫起來」等語，就其所為被告陳昌政有出手與陳昌鴻共 同毆打陳伯顯之證述部分，既非證人王銘耀所親自見聞，亦 非來自洪日榮之轉述，更與證人洪日榮之證述內容迥異，證 人王銘耀此部分證詞之真實性，殊有可議，而難憑信。檢察 官上訴意旨，徒以證人王銘耀於偵、審中已為「陳昌政、陳 昌鴻有追到廁所去，死者也跟著到廁所去，後來有聽到很大 聲板子打人的聲音，大約打了3 分鐘，我聽到大約20多下有 ，不是打哥哥而已，弟弟也有被打，他的頭都腫起來，洪日 榮有過去廁所那邊看，回來說死者兄弟都躺在那裡」等相關 內容之證述，即謂被告陳昌政有出手與陳昌鴻共同攻擊陳伯 顯致死之行為事實云云，洵非的論，而不可採。證人洪日榮 既已先後於警詢、偵查中，二度均堅詞未目睹本件雙方爭吵 打架之情形，其證詞既無前後不一，且與證人王銘耀所為「 洪日榮有過去看，回來說陳伯顯、陳允祁都已倒在地上」之 證述，關於證人洪日榮有無到案發現場廁所附近親眼目睹雙 方打架之過程，正相反對，證人洪日榮之證詞，無從資為本 件待證事實之證據，自無再傳訊之必要與實益，檢察官上訴 意旨主張法院應依職權傳訊證人洪日榮云云，非有理由，附 此敘明。
⒋本件共同被告陳昌鴻於偵查中供稱：伊用拳頭跟腳，亂打亂 踹，打死陳伯顯，伊打陳伯顯時，陳允祈拿椅子自伊背後欲 襲擊伊，陳昌政見狀出手將陳允祈推倒，陳允祈跌倒在水溝 ，陳允祈坐起來，陳昌政用拳頭揮打二、三下，就走了等語 （見偵一卷第57-63 頁），嗣於偵查中另供稱：伊在廁所洗 手台時，陳昌政本來在涼亭那邊喝酒，後來陳昌政過來，但 主要是針對陳允祁，陳昌政過來推戴眼鏡的（即陳允祁）， 戴眼鏡的跌倒，然後他坐起來摸頭，陳昌政又打他，打了幾 下，就走了等語（見偵一卷第81-90 頁），另於原審仍陳稱 ：陳允祁要打伊時，伊是坐在陳伯顯的肚子上，朝著他的頭 胸部亂打，之後，陳昌政前來推倒陳允祁時，伊就已經停手 了，伊轉頭去看時候，看到陳允祁掉到水溝，陳允祁有坐起 來摸他的頭部，陳昌政打他幾下就離開了，沒有一起打陳伯 顯等語（見原審卷第26-35 頁）；共同被告陳昌鴻上開歷次 供述，與被告陳昌政所辯因見陳允祈自陳昌鴻後方拿椅子要
打陳昌鴻時，才跑向前去推倒陳允祈，對之毆打二、三拳後 就離開，並未出手毆打陳伯顯等語，大致相符。查本件案發 後，共同被告陳昌鴻逕自返回花蓮，迄至99年11月14日始自 行到案說明，而被告陳昌政則於案發之翌日即99年11月2 日 清晨經民眾報案後，隨即遭警在上開公園內逮捕移送偵訊， 經檢察官於同日向原審聲請羈押獲准，此有原審99年度聲羈 字第987 號卷所附之檢察官聲請羈押書、原審訊問筆錄及押 票等可稽（見羈一卷第1-2 、7-10、13頁）；陳昌鴻跑回花 蓮多日，陳昌政則立即遭羈押，準此2 人經由時、空間之隔 離以觀，堪認共同被告陳昌鴻及被告陳昌政2 人間，顯無見 面討論勾串上開供詞之可能性，是共同被告陳昌鴻供稱被告 陳昌政並未出手打陳伯顯，僅係單純推倒自背後欲偷襲伊之 陳允祁等語，與被告陳昌政坦承推倒並毆打陳允祁之始末情 節，若合符節，應非迴護被告陳昌政之詞，而堪採信。 ⒌次查，被告陳昌政自公園涼亭處過來推打陳允祈時，共同被 告陳昌鴻早已將被害人陳伯顯壓制在地，並坐在其身上（詳 前揭引述），衡諸共同被告陳昌鴻年輕體碩（72年2 月15日 生、體重約有80公斤，此為陳昌鴻所陳明在卷），而被害人 陳伯顯較年長且比陳昌鴻瘦小（44年7 月2 日生、身長約16 7 公分，見解剖報告書上所載），二人之年紀、體型、力氣 等，顯有相當之差距，共同被告陳昌鴻1 人本即可輕易壓制 控住陳伯顯，況陳昌鴻當時亦已將陳伯顯毆擊倒地，並全身 坐壓在倒地的陳伯顯身上，客觀上已無需再由被告陳昌政加 入援助一起對付陳伯顯之必要，準據上述，共同被告陳昌鴻 供稱被告陳昌政自涼亭過來是針對自後欲對其偷襲之陳允祈 ，而非加入與伊共同毆擊被害人陳伯顯等語，與上開客觀事 證相符，堪以採信。職是，被告陳昌政辯稱伊係因陳允祈欲 自後方持椅毆擊陳昌鴻，始向前推打陳允祈等語，應非卸責 之飾詞，此觀被告陳昌政推打陳允祁數下後，立即返回涼亭 ，而對於倒於地上之陳伯顯並未有任何言詞挑釁、辱罵或肢 體攻擊之行為，益徵被告陳昌政確無加入陳昌鴻共同毆打、 攻擊陳伯顯之主觀意思甚明。公訴意旨徒以被告陳昌政係於 陳昌鴻毆打陳伯顯之際，對於自背後欲攻擊陳昌鴻之陳允祁 ，出手援助陳昌鴻而對陳允祁下手加予推打，即遽認陳昌政 係基於援助陳昌鴻共同毆擊陳伯顯之意思，並憑此即推測論 斷被告陳昌政與陳昌鴻間，就陳昌鴻毆擊陳伯顯致死之行為 事實，2 人有共同殺人之犯意聯絡云云，核屬以推測、擬制 方式，認定被告陳昌政有殺人之主觀犯罪故意，自非的論， 而不可採。
⒍再查，本件案發前，被告陳昌政、證人陳允祈、洪日榮等多
人，聚集在上開公園涼亭內飲酒，均有過量之情形，其中洪 日榮於99年11月2 日11時43分經測試其呼氣酒精濃度達0.75 m g /l，陳允祈同日於11時49分經測試其呼氣酒精濃度達0. 31 mg/l ，被告陳昌政同日於11時40分經測試其呼氣酒精濃 度達0.44mg/l，以上有高雄市政府鳳山分局酒精測定紀錄表 3 紙附卷足參（見偵二卷第56、58、59頁），以被告陳昌政 之呼氣酒精濃度明顯高於證人陳允祁觀之，其酒醉程度應比 陳允祁更重，證人陳允祈於原審審理中既已陳稱：伊喝醉了 ，不知那裡被打，亦不知被何人打等語（見原審卷第113-13 5 頁），則被告陳昌政於案發前因飲酒過量酒醉，而導致其 對週遭事務之辨識能力及反應能力，較平常減低及薄弱，此 乃日常生活中之經驗事實，準此情況參互勾稽，足認共同被 告陳昌鴻所稱伊不曉得陳昌政有沒有注意到地上有躺個人（ 即陳伯顯），但距離這麼近，他應該是知道吧等語，顯係以 正常人的能力標準來判斷陳昌政當時之辨識及行為能力，而 疏略當時陳昌政已酒醉致辨識及行為能力降低之特殊情事， 是陳昌鴻上開證述，應非可採。被告陳昌政於案發時既已酒 醉，其辨識及行為能力，比一般正常人明顯降低，則被告陳 昌政辯稱伊並未注意到陳伯顯當時人在何處等語，以其在案 發隔數小時之後，其呼氣酒精濃度仍高達0. 44mg/l 而言， 尚難認其辯解悖乎常情，而全然不可採信。本件被告陳昌政 下手推打陳允祁前，既因酒醉不知陳伯顯在何處，則其更不 知陳伯顯已遭共同被告陳昌鴻打倒在地及遭陳昌鴻坐壓身上 之事實，依上開論述分析，並參互引證，足見被告陳昌政出 手推打陳允祈，應僅係針對陳允祈個人之背後偷襲行為，且 係為了阻止陳允祈持木椅自背後毆打陳昌鴻，而非為了陳昌 鴻毆打陳伯顯而施以助力，洵堪認定。
⒎本件共同被告陳昌鴻於偵查中曾供稱：陳昌政只有推戴眼鏡 的那個（即陳允祁），都沒碰到死者（即陳伯顯），也沒有 靠過來死者這邊。陳昌政推了戴眼鏡的，打他幾拳，不是立 刻跑掉，是用走的，走去涼亭那裡睡覺。伊不曉得陳昌政衣 服為何會有死者的血，可能是伊手上的血，因為陳昌政在涼 亭睡覺，伊有叫他起來，有拉他衣服等語（見偵一卷第96-9 9 頁）；核與證人王銘耀於原審所證稱：伊並未看見陳昌政 有毆打陳伯顯之事，伊當時昏昏沉沉，乒乒砰砰後被告陳昌 政過來說要跟伊一起睡，伊後來就讓給他睡，自己就到旁邊 的躺椅上，好像那時洪日榮來告訴伊發生什麼事情等語（見 原審卷第119-135 頁），及於偵查中證稱：陳昌鴻有回來找 陳昌政，看見陳昌政搶伊棉被，就跟弟弟講，陳昌政作勢打 陳昌鴻，陳昌鴻就跑掉了等語（見偵二卷第78-83 頁），大
致相符，而觀諸案發前陳昌鴻即一再央求陳昌政一同返回花 蓮遭拒，2 人因而發生口角，陳昌政不願同返花蓮，陳昌鴻 在毆擊陳伯顯後，致陳伯顯身受多處挫傷流血，業如上開解 剖證明書所載，則陳昌鴻在毆擊陳伯顯後，欲返回花蓮之際 ，再度到涼亭處拉叫已睡覺之陳昌政，因而將身上所沾留陳 伯顯之血跡沾染在陳昌政所穿著之牛仔褲上或所穿拖鞋上， 均非無可能，被告陳昌政就此部分之辯解，尚非空言無據， 或違背常情。至於，被告陳昌政左腳掌內側上所沾之陳伯顯 血跡乙節，依高雄縣政府警察局鑑識課現場勘察報告所載， 案發現場即公園廁所小水溝附近有多處血跡遺留（見警卷第 49頁），職是，在夜間燈光不甚充足情形下，走近該處者， 因而踩踏碰觸及該血跡，其可能性極高，因而在腳縫處有沾 留該血跡，既屬可能之結果，準此以觀，案發時被告陳昌政 及證人洪日榮既皆曾走近該處，其踩踏到該地上陳伯顯之血 跡，因而在其二人腳掌內皆分別檢驗出有與陳伯顯、陳允祈 之血跡型別相符之反應，此乃事實上相當可能發生之結果。 故本件被告陳昌政縱在其左腳掌處，採集到之血跡，被鑑驗 出有與陳伯顯ＤＮＡ- ＳＴＲ型別相符乙節，惟非無可能是 走近上開廁所旁推打陳允祈時，在地上踩踏到陳伯顯血跡而 沾染者，依上開論述分析，在被告陳昌政所穿牛仔褲上、拖 鞋上及左腳掌內側所沾之符合陳伯顯ＤＮＡ- ＳＴＲ型別之 血跡，既無證據足以證明係被告陳昌政參與共同毆打陳伯顯 時所沾染到者，此部分之罪證有疑，依「罪證有疑利歸被告 」之法則，自不得徒以陳昌政經警採集衣物之血跡，送檢驗 結果與被害人陳伯顯DNA 型別相符乙節，即遽認其與陳昌鴻 有共同毆打陳伯顯之犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⒏末查，本件共同被告陳昌鴻係因一時被激怒，始出手揮拳毆 擊陳伯顯致死，而共同被告陳昌鴻已將陳伯顯毆擊壓制在地 後，陳昌政突見陳允祈持椅子自背後欲打陳昌鴻，始向前推 打陳允祈，其意在制止陳允祈自背後毆襲陳昌鴻，已如前述 ，故本件尚難遽認陳昌政推打陳允祁之行為，係對陳昌鴻毆 打陳伯顯乙節施加予助力。本件在無其他積極證據足以佐證 下，被害人陳伯顯遭共同被告陳昌鴻毆擊致死，自不得以推 認之方式，認定被告陳昌政與陳昌鴻間有殺人（檢察官起訴 ）或傷害（原審改認定）之犯意聯絡。參酌本案衝突經過事 出突然，且該等街友原係共同在涼亭處飲酒閒聊，陳昌鴻竟 一時被陳伯顯之三字經激怒，始出手亂揮亂打陳伯顯約2 至 3 分鐘之時間，即致陳伯顯倒地不起，而雖陳昌政亦另行出 手毆擊陳允祈，惟依前開各節所述，自難以被告陳昌政有出 手推打陳允祈之情事，即遽予認定其對陳昌鴻毆擊被害人陳
伯顯致死部分，必有犯意之聯絡至明。
㈤綜上所述，公訴人所提出之上開各項證據，既均不足為被告 陳昌政有與陳昌鴻共同對被害人陳伯顯涉犯殺人或傷害致死 罪嫌之積極證明，所舉被告陳昌政涉犯殺人罪嫌之證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告陳 昌政有與陳昌鴻共同犯殺人罪（即被害人陳伯顯部分）之心 證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告陳昌政 確有公訴人所指此部分之殺人犯行，揆諸前揭法文規定及最 高法院判例意旨之說明，被告陳昌政被訴涉犯刑法第271 條 第1 項殺人罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之 原則，此部分即應為被告陳昌政無罪判決之諭知。 ㈥原審就被告陳昌政被訴殺人罪嫌部分，以不能證明其犯罪， 而就此部分，為被告陳昌政無罪之諭知，核無違誤，檢察官 上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分諭知被告陳昌政無 罪不當，為無理由（詳如前述），應予駁回。
四、被告陳昌政被訴與陳昌鴻共同對被害人陳允祁涉犯殺人未遂 罪嫌部分
㈠按刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須 告訴乃論；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前， 得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。 ㈡本件公訴意旨認被告陳昌政另涉有上開殺人未遂罪嫌，無非 係以被告陳昌政及陳昌鴻2 人之供述、告訴人陳允祈於警詢 及偵查中之證述、大東醫院診斷證明書、案發現場照片及陳 允祈傷勢照片等，為其主要論據。訊據被告陳昌政固坦承有 推打陳允祁致受傷之事實，惟堅決否認有何對被害人陳允祁 為殺人未遂之犯行，辯稱：伊見陳允祁持椅子自後欲攻擊陳 昌鴻，伊為阻止而出手推倒陳允祈，並於陳允祁爬起來後， 用拳頭揮打幾下，即離開現場，並無致陳允祁於死之殺人未 遂故意等語。
㈢經查：
⒈共同被告陳昌鴻於理由欄一所載時、地，正出手毆打被害人 陳伯顯時，陳允祁持椅子自陳昌鴻背後靠近，欲攻擊陳昌鴻 ，以救援陳伯顯時，為被告陳昌政發現，而與共同被告陳昌 鴻2 人共同基於傷害之犯意聯絡，由陳昌政自公園涼亭處跑 過來，先將陳允祁推倒，並出手毆打陳允祁，致陳允祁受有 如理由一所載顱頂、前胸、下背等處之傷害，經送醫急救等 事實，業據證人即同案被告陳昌鴻於偵查及原審審理時供承 明確（見偵一卷第57-63 、81-90 、100-101 頁、原審卷第
26-3 5、54-65 、106-135 頁），核與被告陳昌政自白傷害 被害人陳允祁之內容，大致相符（見偵二卷第94-97 、 117-120 、123- 135頁、原審卷第26-35 、54 -65、 106-135 頁），並有大東醫院99年11月2 日載明陳允祁受有 上揭傷勢之診斷證明書、陳允祁受傷照片8 張等在卷可資佐 參，按同案被告陳昌鴻先遭告訴人陳允祁持水溝蓋木板作勢 欲攻擊，經陳昌鴻搶下木板丟棄後，陳昌鴻又同時遭另位被 害人陳伯顯持續以粗話漫罵，因而下手毆打被害人陳伯顯時 ，陳允祁復持椅子自陳昌鴻背後靠近，欲攻擊陳昌鴻以救援 陳伯顯，恰為陳昌政發現，陳昌政為保護陳昌鴻，乃加入戰 局，自公園涼亭處跑過來，先將陳允祁推倒，並出手毆打陳 允祁，以幫被告陳昌鴻解危，陳昌政及被告陳昌鴻見陳允祁 無力反抗後（另陳昌鴻亦見遭其毆打之陳伯顯亦無力反抗時 ），2 人始罷手，而返回公園內之涼亭處等，此為被告陳昌 政及同案被告陳昌鴻所一致陳明之事實，陳昌政既係為幫被 告陳昌鴻解危，而加入打架之戰局，並出手推倒持椅子欲攻 擊被告陳昌鴻之陳允祁，且又持續加予毆打成傷，俟陳允祁 遭陳昌政毆打受傷無力反抗時，被告陳昌鴻與陳昌政復一起 停止攻擊打架之行為，而一同返回公園內之涼亭，足見被告 陳昌鴻與陳昌政2 人間，就推倒及毆打持椅子欲攻擊陳昌鴻 之陳允祁成傷之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。 ⒉公訴人雖以被告陳昌政與陳昌鴻2 人，就陳昌政推倒及出手 毆打告訴人陳允祁成傷之行為，係其2 人共同基於殺人之犯 意聯絡，而由陳昌政下手為之，未致陳允祁死亡之結果，認 被告陳昌政與陳昌鴻2 人，此部分之行為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪嫌云云，惟查： ⑴按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時， 具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人 未遂罪論擬（最高法院47年臺上字第1364號、48年臺上字第 33號判例意旨參照）；被害人受傷處所是否致命部位，及傷 痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為 區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判 例意旨參照）。查本件被告陳昌政與被害人陳允祁同是街友 ，案發前同聚在上開涼亭內飲酒，彼此因街友關係聚集一處 而認識，事件發生前並不熟識，亦無財物或情感仇怨等情， 業經證人陳允祁於原審審理中證述明確（見原審卷第118 頁 ）。又被告陳昌政亦陳稱：陳允祁拿椅子要打伊哥哥陳昌鴻 ，因為椅子放在涼亭那一邊，所以伊有注意到。原來課桌椅 子是放在沙發椅旁邊，靠廁所的方向，陳允祁來拿椅子的時
候伊有看到，但伊以為他要坐，沒理他。然後聊一聊往右看 ，就看到陳允祁在砸陳昌鴻，伊就跑過去推他，就不理他。 伊轉身面向涼亭要走回去，他又推伊一下，伊就用手肘往後 頂他，轉頭看他，看他要起來的動作，以為陳允祁要拿東西 砸伊，伊就再打他右邊肩膀後沒理他，就去涼亭喝酒。當時 伊注意到陳允祁拿椅子要砸陳昌鴻，陳昌鴻當時在罵髒話， 不知道在罵誰。然後伊就走回去了。伊是看到陳允祁拿椅子 要砸陳昌鴻，才過去推陳允祁，這時陳昌鴻在旁邊罵髒話， 伊沒有注意到他那時有打人的動作，也沒看到有人站在陳昌 鴻的前面，就是聽到他在罵髒話等語（見偵二卷第125-136 頁）；核與被告陳昌鴻所述：當時伊用拳頭跟腳亂打亂踹陳 伯顯…因陳昌政推陳允祁，致陳允祁跌倒在水溝，陳允祁要 坐起來，陳昌政就用拳頭揮打二、三拳，就走了等語（見偵 一卷第81-90 頁），及於原審審理中陳稱：陳允祁要打伊時 ，伊是坐在陳伯顯的肚子上，朝著他的頭胸部亂打，之後， 陳昌政在打陳允祁的時候，伊就已經停手了，伊轉頭去看的 時候，看到陳允祁掉到水溝，陳允祁有坐起來摸他的頭部等 語（見原審卷第26-35 頁），大致相符，依被告陳昌政、共 同被告陳昌鴻之供述及告訴人陳允祁之證述內容，參互以觀 ，可知被告陳昌政會出手推及毆打陳允祁之原因，係其見陳