臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭隆守
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
陶德斌律師
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度訴字第1607號中華民國99年11月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第6771號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭隆守犯森林法第五十一條第一項之擅自墾殖罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附件土地複丈成果圖所示位於高雄市燕巢區境內林務局所屬旗山事業區第一一三國有林班地內之果園（即附件土地複丈成果圖A 部分，面積約零點壹参参柒公頃）、水池（即附件土地複丈成果圖B 部分，面積約零點零肆伍捌公頃）、水泥路（即附件土地複丈成果圖C 部分，面積約零點零参伍公頃）、及果園入口之鐵門，均沒收之。
事 實
一、蕭隆守於民國94年11月間，曾因違反選舉罷免法案件，經本 院於97年1 月4 日以96年度選上訴字第37號判決判處有期徒 刑2 月15日，緩刑2 年確定，其於上述案件案發後，猶不知 警惕，又於95年5 月間某日起，在高雄縣燕巢鄉（現改制為 高雄市縣巢區，以下仍稱高雄縣燕巢鄉）境內林務局所屬旗 山事業區第113 國有林班地內（下稱113 林班地），未經主 管機關許可，擅自墾植林班地面積分別為如附件土地複丈成 果圖A 部分約0.1137公頃、B 部分約0.0458公頃、C 部分約 0.0350公頃，得手後供己闢種芭樂、作水池、舖設水泥路之 用，並在97年10月間，於果園入口之水泥路上，裝設鐵門防 竊，嗣於96年底某日、97年10月間某日，在上址，為行政院 農業委員會林務局屏東林區管理處旗山工作站林野巡視人員 巡山時發現，報警查獲，始知上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執 ，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以 之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證 據能力。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘 明。
乙、實體部分：
一、訊據被告即上訴人蕭隆守（下稱被告）對在上揭時、地墾植 、設置水池、道路、鐵門之事實坦承不諱，惟矢口否認有違 反森林法犯行，辯稱：該地是伊父親40幾年前就在種植，伊 繼承後就繼續種植，伊不知要申請，並無違反森林法之意思 及行為等語。惟查：
（一）被告蕭隆守對在上揭時、地墾植、設置水池、道路、鐵門 之事實，業據證人即被害人行政院農業委員會林務局（下 稱林務局）屏東林區管理處旗山工作站職員王伯五於警詢 及偵訊時、證人即旗山工作站技術士林永隆於本院審理時 證述在案，並有航照圖原照、標明示意圖各1 張、照片共 6 張、土地建物查詢資料、地籍圖謄本、臺灣高雄地方法 院檢查署檢察官履勘現場之勘驗筆錄、高雄縣岡山地政事 務所98年6 月2 日岡所二字第0980005381號函及其附件土 地複丈成果圖、林務局屏東林區管理處98年11月5 日屏政 字第0986213052號函、被告申請82年之航照圖影本、高雄 縣燕巢鄉公所98年11月13日燕鄉建字第0980013956號函各 1 份、勘驗現場照片共13張、林務局農林航空測量所99年 9 月24日農測資字第0999230171號函及所附放大航空照片 共2 張在卷足憑（見警卷第5 至12頁；偵卷第3 至9 、16
、23、26至32、34、35頁；原審一卷第42、45、48至54頁 ；原審公文封內），此部分事實均堪認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查，證人王伯五於警詢及偵訊 時證稱：「於96年10月5 日巡山員賴明慶發現113 林班地 遭被告鋪設水泥道路，報到我所屬旗山工作站，森林警察 於97年10月份發現被告於上開林班地內架設鐵門，被告均 未承租或申請」等語（見警卷第6 頁、偵卷第16頁）；且 證人林永隆亦證稱：「被告使用之土地於82年間，並無鋪 設水泥地」、「八十幾年時並沒有發現有種植芭樂」等語 明確（見原審訴字卷第41頁、本院卷第93頁），此與被告 於警訊、本院審理時稱：「系爭林班地沒有向林務局申請 或承租種植，於95年5 月間鋪設水泥道路，於97年10月間 基於防盜，始架設鐵門，芭樂樹剛從新翻種」、「鋪水泥 道路時，我請怪手順便幫我挖水池」等語（見警卷第3 、 6 頁；本院卷第97正頁），互核相符。再經比對林務局99 年9 月24日函文所附113 林班地82年及96年放大航空照片 可知，82年間該地仍綠意盎然，而96年照片始顯示，該地 業遭墾殖，且遭鋪設水池、水泥道路，此有上開航空照片 圖2 張附卷可稽（見原審二卷第53、54頁），堪認被告於 95年5 月間鋪設水泥路開始，方意圖為自己不法之所有， 竊占本案土地，並於其上墾植。
（三）又依高雄縣燕巢鄉○○○段227 地號土地建物資料，可知 該筆土地係登記在蕭隆顯、蕭隆進、蕭政輝、伯玉花等被 告親戚名下，此有上開土地建物查詢資料1 份在卷可佐（ 見偵卷第3 至6 頁），且高雄縣燕巢鄉○○○段227 地號 土地與本案土地雖有相連，但2 土地間早於民國60年間起 即有道路作為界線分隔，除據被告自認外（見本院卷第94 頁），並經證人林永隆指述明確（見本院卷第93頁），足 認被告知悉其父親死亡後，自己並非繼承人，而其親屬繼 承之土地範圍僅為燕巢鄉○○○段227 地號土地，不及於 該113 林班地，亦屬明確。
（四）被告雖辯稱，其自父親蕭三郎於85年3 月20日死亡後，即 在本案土地墾植，並以當地前任村長林進謹之證詞為證， 然查証人林進謹稱：「我知道以前是被告他父親在耕作， 後來不知何故變成被告在用」等語，其顯然不知被告何時 、何故方於本案土地墾植，後被告乃以誘導詢問之方式問 以：「你是否知道我父親往生後，該土地是由我在使用？ 」，證人林進謹方稱：「我知道」云云（見原審訴字卷第 15頁），是證人林進謹所稱，被告墾植之時點係在被告父 親蕭三郎於85年3 月20日死亡後，立即開始一節，是否真
實，即有可疑，尚難遽信。且被告既稱：「要採收時，路 面很滑，所以才鋪設水泥地，在採收時，要防盜，所以裝 鐵門…因為下雨，土壤流失，我重新做水池，芭樂一年採 收2 季」等語（見原審訴字卷第59背面-60 頁），顯然設 置水泥路、鐵門、水池之需求早於85年間其墾植時即已存 在，而有迫切需要，被告若於斯時即開始墾植本案土地， 理應早已設置本案工作物，詎其竟於十多年後，才設置上 述工作物，亦與一般經驗、論理法則相悖。故本院乃認應 以林進謹以外證人之證詞及上述書面證據資料方為可採， 是被告應於95年5 月間鋪設水泥路、挖水池開始，方意圖 為自己不法之所有，竊占本案土地，並於其上墾植，堪以 認定。被告前述所辯，應非實在。
（五）至於鋪設水泥道路之時點，證人即燕巢鄉鄉民代表李秀英 證稱：「被告有來跟我說芭樂園要鋪水泥，..我是93年9 月跟鄉公所建議的，完成時間點我沒有紀錄」等語（見本 院卷第56 頁 背面、58頁背面），證人即承包本案水泥路 之包商張吳秀絹證稱：「（問：路是何時去鋪設的？）我 忘記了，約在93、94年間鋪設的」等語（見本院卷第59頁 背面），該二證人就鋪設水泥道路之正確時點並無法完全 確定，復無燕巢鄉公所之書面記錄可資佐證，有該公所98 年11月13日燕鄉建字第0980013956號函、100 年1 月11日 高市燕區經字第1000000232號函可證（見審訴卷第48頁、 本院卷第23頁），且此2 證人之証述亦與被告自承：「水 泥道路是我於95年2 月份，向燕巢鄉民代表會申請同意後 ，於同年5 月份由鄉公所包發鋪設」等語（見警卷第3 頁 ）不符，本院審酌竊佔罪為即成犯，竊佔期間長短涉及被 告罪質之輕重，為被告利益計，乃認定鋪設水泥道路、挖 水池之時點均為95年5 月間，附此敘明。
綜上所述，被告既明知其對本案林班地無合法之使用權，竟仍 在本案林班地上擅自闢種芭樂、作水池、開道路、設鐵門等作 為，足認被告顯有違反森林法擅自墾植林地之犯意。本件事證 已臻明確，應依法論科。
二、按森林法第51條第1 項所謂「擅自墾殖」，係指未得森林所 有人或其他適法之管領權人同意予以開墾種殖，且均以供農 業使用為目的。又按森林法第51條第1 項之罪為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，應依特別法之森林法第51條第 1 項之規定論處，故核被告所為，係違反森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖罪。被告利用不知情之張吳秀絹及 其他工人為其鋪設水泥路、挖水池、設鐵門，應論以間接正 犯。
三、原審據以論處被告森林法第51條第1 項之罪刑，固非無見； 惟查：
（一）原判決事實欄漏載被告亦於本案土地設置工作物「鐵門」 。
（二）被告犯行既在95年5 月間（即96年4 月24日以前），且無 中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形， 應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之 一，原審漏未為之。
（三）本案土地上之鐵門、芭樂樹、水池、水泥路既屬工作物， 且未滅失，有被告提出之現場照片可證（見本院卷第106- 107 頁），即應依森林法第51條第6 項諭知沒收，原審認 無庸沒收，尚有疏誤。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然其主 張原審未適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑部分，及檢 察官執原判決未依法沒收工作物為由，提起上訴部分，均為有 理由，且原判決尚有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判 。
四、爰審酌被告因貪圖個人利益，擅自於國有林地濫行墾殖，破 壞森林自然生態，兼衡其犯罪之手段、目的及其占用面積， 且事後否認犯行，難認其有悔改之意，且僅放棄墾植行為， 尚未將本案土地回復原狀等一切情狀，量處如主文第2 項前 段所示之刑。又按森林法第51條第1 項具有竊佔性質，為刑 法第320 條第2 項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一 經竊佔罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行 為之繼續（最高法院84年度台上字第5764號判決意旨參照） 。被告犯罪之時間為95年5 月，係在96年4 月24日以前，且 無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形， 應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一 。又被告行為時，舊刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折 算1 日，易科罰金」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行 為時之易科罰金折算標準，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 300 元、600 元、900 元折算為1 日。修正後刑法第41條第 1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，比較 修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有
利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第 41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規 定，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
如附件土地複丈成果圖所示位於系爭林班地內，面積分別約 0.1137公頃、0.0458公頃、0.0350公頃之芭樂園、水池、水 泥路，及該果園入口之鐵門，均為被告所設置，業據被告供 述在卷，且屬違反森林法第51條第1 項之工作物，及迄今尚 無證據證明業已滅失，應依森林法第51條第6 項，宣告沒收 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第51條第1 項、第6 項，刑法第11條、修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第51條
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒
收之。