臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1528號
上 訴 人
即 被 告 林榮中
（現另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度審訴字第1999號中華民國100 年8 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第3179號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審 之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘 述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原 審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「 第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段 之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法 院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月 4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第 367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而 上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具 體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照 上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言， 如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均 非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點 參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法 或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採 證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證 據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判 決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依 上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該 事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例 如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說 明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之 認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求 第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個 案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97
年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並 未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或 不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述 具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「 上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第 367 條之規定，以判決駁回之。
三、本案上訴人即被告林榮中（下稱被告）不服原審判決提起上 訴，其上訴書所載理由略謂：被告犯了此案，深表悔過，原 審判處應執行有期徒刑1 年，是否過重？另持有毒品之低度 行為已為施用毒品之高度行為所吸收，為何還要另論持有毒 品罪？
四、經查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參 照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品 罪。被告所犯施用毒品罪部分，其為施用而持有海洛因之低 度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 於偵查中業已坦承扣案之海洛因1 包為其所有，尚未施用即 為警查獲等情（見偵卷第37頁），檢察官於起訴書雖未引用 持有第一級毒品之法條，惟已於起訴書犯罪事實欄載明被告 持有第一級毒品，而為警當場查扣之事實，並經檢察官當庭 補充被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級 毒品罪嫌，法院自應予以審理。被告所犯上開2 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載，受有 期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。審酌被告前有煙毒、贓物、竊盜及多次施用毒品前 科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其經 觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品 ，再犯本件施用第一級毒品及持有第一級毒品罪，顯見其意 志不堅，毫無戒毒悔改之意，且其施用毒品造成家庭負擔， 對國家、社會治安有潛在之危險及影響，其明知國家對於毒 品嚴格查緝之禁令，猶非法持有第一級毒品，行為實有不該
，惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，態度尚可，扣案之海洛 因驗餘淨重為0.151 公克，數量非鉅，並考量其犯罪動機、 目的、所生危害，及其自稱高中肄業、羈押前為電焊工、日 薪1,000 多元（見原審卷第46頁）等一切情狀，因而分別量 處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）及有期徒刑3 月（ 持有第一級毒品部分），並定應執行刑為有期徒刑1 年。復 敘明扣案之海洛因1 包（含沾有微量海洛因而無法析離之包 裝袋1 只，驗前淨重0.163 公克，驗餘淨重0.151 公克）， 經鑑定後確含有海洛因之成分，係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所列之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；至 鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核 原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例 原則、平等原則之情形。
㈢上訴意旨雖謂：持有毒品之低度行為已為施用毒品之高度行 為所吸收，為何還要另論持有毒品罪云云。然查： ⒈被告於100 年5 月5 日警詢中供稱：我最後一次施用毒品是 於100 年5 月4 日晚上8 時許，在高雄市○○區○○路一段 137 號自宅房間內，以將海洛因摻水置於針筒內注射手臂血 管之方式施用海洛因；另警方所查扣之海洛因，是我於100 年5 月5 日上午11時許，在高雄市林園區○○○路夢駿公園 內，以新臺幣（下同）500 元向綽號「小胖」之成年男子購 入海洛因1 包等語（見偵卷第5 頁反面、第6 頁）。於100 年5 月5 日偵訊中供稱：我是於100 年5 月4 日晚上8 、9 點，在林家路一段住處，以針筒注射之方式施用海洛因，扣 案之毒品還沒有施用就被查獲，我昨天施用的不是扣案的這 1 包，今天被查扣的還沒有施用，今天查扣的毒品是在林園 區的夢駿公園向「小胖」之成年男子買的等語（見偵卷第36 、37 頁 ）。於原審審理中供稱：對於檢察官所起訴之犯罪 事實及持有第一級毒品之犯罪事實我均承認，我在警局中有 供稱於100 年5 月5 日上午11時許，在林園夢駿公園以500 元向「小胖」購買本件扣案之海洛因，我於警詢及偵查中所 述均為真實陳述等語（見原審卷第36頁、第45至46頁）。依 被告上開警詢、偵查及原審中所述，足認被告係於100 年5 月4 日晚上8 時許，在其位於高雄市○○區○○路一段137 號住處房間內，以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射 之方式，施用海洛因1 次；另於100 年5 月5 日上午11時許 ，在高雄市林園區○○○路夢駿公園內，以500 元向綽號「 小胖」之成年男子購入海洛因1 包；被告於100 年5 月5 日
中午12時25分許，在高雄市○○區○○路342 之1 號前經警 查扣之海洛因1 包，係甫於同日上午11時許向「小胖」購入 後尚未施用即遭警查扣等情，甚為明灼。
⒉關於被告施用及持有第一級毒品海洛因之情節，業經被告於 警詢、偵查及原審中述敘綦詳，被告並確認其於100 年5 月 5 日遭警查扣之毒品，係於同日向「小胖」所購買，尚未施 用即遭警查扣，其於100 年5 月4 日所施用之毒品並非扣案 之毒品等情明確，已如上述。職是，被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪。被告所犯「施用毒品」罪部 分，其為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度 行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯施用第一級毒品及持 有第一級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 準此，被告上訴意旨謂：持有毒品之低度行為已為施用毒品 之高度行為所吸收，為何還要另論持有毒品罪云云，顯係將 其於100 年5 月4 日所犯「施用第一級毒品海洛因」部分， 其為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為 所吸收，與其於100 年5 月5 日向「小胖」購入而「持有第 一級毒品海洛因」部分，相互混淆致產生如上訴意旨所述之 誤解，洵可認定。
㈣被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決認定事實錯誤及量刑過 重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何 違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說 明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。五、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論， 逕為判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
書記官 劉鴻瑛