臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1297號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳飛宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院100 年度訴字第189 號中華民國100 年6 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第2321號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第367 條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免 訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論 為之，刑事訴訟法第368 條、第372 條亦有明文，核先敘明 。
二、公訴意旨以：被告陳飛宏前因違反毒品危害防制條例案件， 經觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87 年8 月24日釋放。五年內復因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認 有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國89年7 月21 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89 年度戒毒偵字第312 號為不起訴確定。詎猶不知悔改，明知 海洛因屬第一級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第一級 毒品之犯意，於99年8 月22日19時許，在屏東縣潮州鎮○○ 路30號中林鹽酥雞店外，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌日（即23日）為警徵 得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項罪嫌等語。三、原審則以：
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法 第320 條第1 項第1 款定有明文。又實體裁定與實體判決 同具效力，並受一事不再理之拘束，此有最高法院45年度 第5 次刑事庭會議決議、68年度台非字第50號判例、82年 度台非字第272 號判決意旨可資參照。再檢察官依毒品危 害防制條例第20條規定對施用第一級、第二級毒品之行為 人，向法院聲請觀察勒戒，法官決定對受處分人受觀察、 勒戒准駁與否，係依據檢察官所提出之證據作程序及實體 上之審查及判斷，在該審查案件過程及製作裁定書時，已 如同實體判決就該被告犯罪事實作有罪或無罪之判斷及審 查，且觀察勒戒之准駁裁定係確認受處分人之保安處分之 有無及必要，亦同實體之有罪或無罪判決係確認該被告犯
罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，故該觀察勒戒裁定應 為實體裁定，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束 ，具有實質確定力（最高法院93年度台非字第283 號、98 年度台非字第326 號、100 年度台非字第72號裁定意旨及 台灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第 21號審查意見參照），是行為人就同一施用毒品行為，經 檢察官先提起觀察勒戒之聲請，經法院審查而為裁定並確 定後，該裁定即具實質確定力，縱嗣後發現行為人已非得 適用觀察、勒戒裁定要件而有不應准許觀察勒戒之情形， 然在該具實質確定力之裁定效力失效前，應受一事不再理 之拘束，自不得再就相同之事實予起訴並以論處罪刑。（二）查本件被告陳飛宏於99年8 月22日19時許，在屏東縣潮州 鎮○○路30號中林鹽酥雞店外，以將海洛因摻入香菸內吸 食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，經台灣屏 東地方法院檢察署檢察官以99年度聲觀字第416 號聲請書 向臺灣屏東地方法院聲請觀察勒戒，並由臺灣屏東地方法 院於99年10月29日以99年度毒聲字第505 號裁定令入勒戒 處所執行觀察勒戒，經被告不服提起抗告後，為台灣高等 法院高雄分院於100 年1 月31日以100 年度毒抗字第11號 裁定駁回抗告確定等情，有臺灣屏東地方法院99年度毒聲 字第505 號全卷可考，是被告此部分之施用毒品事實已有 具實質確定力之觀察勒戒裁定存在。今公訴意旨雖認被告 前已於87年、88年間已因施用毒品而經2 次執行觀察、勒 戒，認被告本次已不符得觀察勒戒之要件，而以相同之施 用毒品事實提起公訴，然因前揭觀察勒戒裁定之實質確定 力效力仍存續，揆諸上開說明，本案應受一事不再理原則 之拘束，無從予以審理，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭 知。
四、檢察官上訴意旨認：
（一）毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之保安處 分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年 後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定 ；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再 犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯 』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初
犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴， 亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內 已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次 （或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執 行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且 因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施 之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該 條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院97年第5 次刑事庭會 議決議、98年度台非字第211 號、97年度台非字第342 、 54 0號等判決參照）。
（二）經查，本件被告陳飛宏於少年時因施用毒品案件，經臺灣 屏東地方法院裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於87年8月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，復 於88年間因施用毒品案件，再依台灣屏東地方法院裁定執 行觀察、勒戒及強制戒治後，於88年11月25日裁定停止戒 治出監，所餘戒治期間付保護管束，並於89年7月7日交付 保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，而經臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第312 號為不起訴 處分確定，此有臺灣高等法院全國前案簡列表、全國施用 毒品案件紀錄表、矯正簡表等附卷可稽。本件被告於99年 8 月22日19時許，在屏東縣潮州鎮○○路30號中林鹽酥雞 店外，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次之犯行，已非屬前開所述『初犯』或『五年 後再犯』應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形， 是以臺灣屏東地方法院99年度毒聲字第505 號觀察勒戒之 裁定應無實質確定力，檢察官之起訴應符合毒品危害防制 條例第23條第2 項規定。原審僅因被告施用毒品之事實已 有具實質確定力之觀察勒戒裁定存在，而逕為免訴之諭知 ，自有未恰云云。
五、查毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之保安處分 程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再 犯』三種，並未有「被告於五年內已再犯，經依法再為保安 處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品 之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬 『五年後再犯』」之規定，故最高法院97年第5 次刑事庭會 議決議、98年度台非字第211 號、97年度台非字第342 、54 0 號等判決，創設法條所無之條件加諸於被告，顯然影響被 告權益，此一見解是否妥適，容有疑義。且本案既經台灣屏
東地方法院檢察署檢察官以99年度聲觀字第416 號聲請書向 台灣屏東地方法院聲請觀察勒戒，並由臺灣屏東地方法院於 99年10月29日以99年度毒聲字第505 號裁定令入勒戒處所執 行觀察勒戒，經被告不服提起抗告後，為本院於100 年1 月 31日以100 年度毒抗字第11號裁定駁回抗告確定，被告此部 分之施用毒品事實已有具實質確定力之觀察勒戒裁定存在， 自應依最高法院93年度台非字第283 號、98年度台非字第32 6 號、100 年度台非字第72號裁定意旨及台灣高等法院暨所 屬法院96年度法律座談會刑事類提案第21號審查意見，受一 事不再理原則之拘束，而為免訴之諭知。是原審為被告免訴 之判決，核無違誤。公訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判 決不當，為無理由，爰依刑事訴訟法第372 條規定不經言詞 辯論而駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 黃月瞳