臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1238號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王重陸
選任辯護人 鍾義律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度重訴字第13號中華民國100 年6 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34861 號；併
辦案號：同署100 年度偵字第11847 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於王重陸製造第二級毒品甲基安非他命及定應執行刑部分均撤銷。
王重陸共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年。扣案之附表一編號1 至4 及附表三編號1 至6 所示之甲基安非他命（含包裝袋）均沒收銷燬，扣案之附表一編號5 、附表二編號3 、附表三編號7 所示之物及附表四所示之製毒器具均沒收。 事 實
一、王重陸（綽號「法王」）於民國98年及99年間分別因違反毒 品危害防制條例案件，經原審法院各判處有期徒刑3 月確定 ，嗣經裁定應執行有期徒刑4 月確定，於99年9 月21日易科 罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得製造、持有 ，竟仍與繆健一（綽號「阿興」，業經原審法院判決有罪確 定）及其他製毒集團成員，共同基於製造第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，以王重陸所有之0000000000號行動電話 與繆健一所有之0000000000號行動電話為製造甲基安非他命 毒品之聯絡工具，於99年6 、7 日間先推由繆健一以繆健一 名義承租高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 （下稱四維 二路租處）作為製造第二級毒品甲基安非他命之場所後，王 重陸指示製毒集團之成員或繆健一陸續購買如附表四所示之 製毒器具。迄於99年9 月底（9 月21日之後）至10月初間之 某日，王重陸指示製毒集團成員在其居住之高雄市苓雅區○ ○○路89巷29號2 樓之1 住處（下稱和平一路住處）樓下， 將該製毒集團所製造第二級毒品甲基安非他命之第二階段半 成品（俗稱油水）交付繆健一，繆健一將該油水運至上開四 維二路租處，旋即接續製造，以將油水放入燒杯煮至50度時 ，加入活性炭粉再一起煮，煮約10分鐘後讓它冷卻，然後將 過濾紙放在瓷漏斗裡，下面置放三角燒瓶，再用真空馬達將 三角燒瓶空氣抽掉，油水經過過濾紙過濾雜質及活性炭，過
濾出來後再倒入燒杯內加熱，煮約一個半小時溫度約80度即 予以冷卻，之後再放入冰箱24小時使其結晶，結晶後再倒在 過濾網上陰乾之方法製造，約花費一星期左右時間製成第二 級毒品甲基安非他命後，繆健一遂於99年10月初某日將製成 之第二級毒品甲基安非他命分裝後，攜至上開和平一路王重 陸住處交付王重陸予以篩選。嗣經王重陸篩選後，繆健一先 於99年11月10日之前2 、3 日，依王重陸之指示，至上開和 平一路王重陸住處門將其中如附表三編號1 至6 所示之第二 級毒品甲基安非他命等物取回，藏放在上開四維二路租處； 復於99年11月10日上午，繆健一再依王重陸之指示，至上開 和平一路王重陸住處，取走其餘如附表一編號1 至4 所示之 第二級毒品毒品甲基安非他命，原欲攜回存放在上開四維二 路租處，然於該日上午10時許，繆健一攜帶如附表一編號1 至4 所示之甲基安非他命，由上開和平一路王重陸住處離開 至1 樓時，為警當場查獲，並扣得如附表一所示之物。又於 99年11月10日12時許，在上開和平一路王重陸住處搜扣得如 附表二所示之物。嗣於100 年1 月15日16時許，在上開四維 二路租處，搜索扣得如附表三所示之甲基安非他命及鑰匙1 支，並於同日（15日）18時許，在高雄市○○區○○街一巷 17號租處（下稱清華街租處），搜索扣得如附表四所示之製 造甲基安非他命工具（於99年10月下旬某日，由上開高四維 二路租處搬移至該址），始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局 移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 已 有明定。原審共同被告即證人繆健一於100 年1 月12日檢察 官偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，並無證 據證明檢察官在偵查時有何不法取供之情形或有何顯不可信 之情況，且於原審審理時，亦以證人身分接受交互詰問，被 告王重陸詰問權之保障並無不週，揆諸前揭說明，原審共同 被告即證人繆健一於100 年1 月12日偵查中所為之證述，應 有證據能力。
二、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過
程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度 台上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。本件原 審共同被告繆健一於檢察官偵訊中，以共同被告身分向檢察 官所為之陳述，關於被告王重陸被訴部分，揆諸上開說明， 即不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用傳聞法 則以為論斷。查繆健一於原審已以證人身分到庭作證，由被 告王重陸及其辯護人進行交互詰問，而未剝奪其他共同被告 之詰問權，已如前述。且檢察官、被告及辯護人亦均無釋明 此等證述有何顯不可信之情況，依上開同法第159 條之1 第 2 項之規定，其於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，雖 未具結，仍均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 之5 定有明文。本件檢察官、被告王重陸及辯護 人均對於本判決以下所引用其餘之傳聞證據，均知有上開第 159 條第1 項不得為證據之情形，而均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不 當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，揆諸前揭規定，依法均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王重陸矢口否認本件共同製造第二級毒品甲基安非 他命之犯行，辯稱：綽號「副總」之人介紹伊認識繆健一， 「副總」怕繆健一去作別人的工作（即幫別人製造安非他命 ），乃叫伊安排繆健一留在伊和平一路住處賭博，以留住繆 健一，伊因「副總」是向伊購買茶葉的大客戶，伊才答應，
繆健一確有伊上開住處賭博，但伊沒有與繆健一共同製造甲 基安非他命，為警查扣如附表一編號1 至4 所示之甲基安非 他命是繆健一在被查獲前一日（9 日）晚間6 點多，去伊上 開住處賭博時帶去的，繆健一賭到翌日（10日）凌晨1 、2 點，怕有臨檢，不敢帶走，才放在伊住處，至10日上午才來 取走而被警查獲，該等甲基安非他命並非伊指示繆健一製造 的等語。
二、惟查：
㈠、繆健一於100 年1 月12日檢察官偵訊時先後以被告身分陳稱 及以證人身分具結證稱：伊做第3 階段的原料，是在王重陸 和平一路住處拿的，他前階段的人做好後會拿到他的住處去 ，王重陸才會交給伊拿回去煮；99年11月10日查扣之4 公斤 甲基安非他命（即附表一編號1 至4 所示之物），是伊做好 交給王重陸修改後，王重陸修改好了要伊拿回去四維二路租 處放；100 年1 月5 日在四維二路租處查扣之3 公斤甲基安 非他命（即附表三編號1 至6 所示之物），是伊做第3 階段 後出來的成品，再交給王重陸，王重陸看做出的成品好不好 ，不好的話他會自己修改，王重陸修改後再叫我拿回來放著 ；王重陸提供金錢及技術讓我做甲基安非他命；四維二路租 處及清華街租處是王重陸要求伊找地點承租；清華街租處查 扣之製毒器具（即附表四所示之物），是王重陸提供，有些 是由他指示黃姓男子購買給伊，有些是伊自己買的等語（偵 一卷第131 頁至134 頁）；復於原審審理時證稱：在通訊錄 上伊將王重陸的聯絡名字設定為「法王」，王重陸他都叫伊 「阿興」。於100 年1 月5 日下午4 時許，在四維二路租處 所查扣之如附表三編號1 至6 所示之甲基安非他命等物，與 於99年11月10日上午10時許在和平一路王重陸住處1 樓所扣 得之如附表一編號1 至4 所示之甲基安非他命，這2 次被查 扣之甲基安非他命，都是同1 次取得之原料（油水）陸續製 造而成的，該批原料（油水），是王重陸以電話與伊聯絡好 之後，伊於99年9 月底（21日以後）至10月初間之某一天， 到和平一路王重陸住處樓下，王重陸叫人將油水交給伊；伊 與王重陸在製毒過程中聯絡的行動電話門號為0000000000， 王重陸與伊聯絡的行動電話門號為0000000000；伊取回該批 油水之後即開始在四維二路租處著手製造甲基安非他命，大 約花一星期左右製造完成，該批總共製造約7 公斤左右，伊 於10月初將製成之甲基安非他命一次拿到和平一路王重陸住 處交給王重陸，王重陸修改篩選後，再分2 批交給我，其中 一批即在四維二路租處查扣之甲基安非他命，是王重陸大約 於99年11月10日前2 、3 天，叫伊去和平一路王重陸住處拿
回去四維二路租處放，另一批是於99年11月10日早上王重陸 打電話叫伊過去，當天早上伊至和平一路王重陸住處，王重 陸就將被查獲的這4 包安非他命交給伊，叫伊拿回四維二路 租處放，伊出門後在1 樓就被警察查獲。伊是把油水放在燒 杯裡面煮，煮到50度的時候，放入活性炭粉一起煮，煮大約 十分鐘之後讓它冷卻，然後用過濾紙放在瓷漏斗裡面，下面 是三角燒瓶，再用真空馬達去抽三角燒瓶，把三角燒瓶的空 氣抽掉，油水就會經過過濾紙過濾雜質及活性炭，過濾出來 的油水再放回燒杯重新煮，煮約一個半小時溫度約80度，放 旁邊冷卻以後再放冰箱24小時讓它結晶，結晶後再倒到過濾 網上，把過濾網上的結晶體放在旁邊陰乾，陰乾後的物品就 是甲基安非他命的成品，然後再以1 公斤分裝1 包。另外在 四維二路租處查扣到檢驗出甲基安非他命及麻黃鹼反應之物 品（即附表三編號6 所示之物），該物品是已經製造過，但 沒有辦法達到安非他命成品的水準；警方於100 年1 月5 日 下午6 點多，在清華街租處查獲的工具都是製造甲基安非他 命所用的，是製造甲基安非他命後半段所使用的工具，本來 是放在四維二路租處，於99年10月20幾日（下旬）承租清華 街租處後，就將這些工具搬過去放，這些製毒工具有的是王 重陸叫人幫伊買的，有的是王重陸跟伊講並出錢，由伊去買 的，是在承租四維二路租處之後買的等語（見原審卷第40頁 背面至41頁背面、第114 頁、第127 至130 頁）。衡情繆健 一與被告王重陸並無何過節仇隙，共同被告即證人繆健一當 無設詞誣陷被告王重陸之理，且共同被告即證人繆健一於偵 、審時前後證述大致相符，是其證詞應可採信。㈡、被告王重陸於99年12月23日偵訊時供稱：副總交代伊用賭博 控制繆健一，讓他每天都有事情做，因為繆健一喜歡賭博， 一賭博就走不了，副總說農曆過年前有100 公斤（甲基安非 他命）要做，繆健一是主機；伊與繆健一有在討論要如何做 安非他命，組織裡有拿原料給伊與繆健一做，繆健一拿安非 他命給伊時，伊要交給組織，繆健一做的安非他命還不錯等 語（偵一卷第69至70頁）；復於99年12月28日調查局南部地 區機動工作站詢問時供承：副總會找伊測試安非他命成品純 度，以及要伊掌控該集團旗下製毒師傅行蹤伊於（99年）10 月間聽副總說，他們打算自大陸地區走私100 公斤的鹽酸麻 黃素回到台灣測試，測試沒問題後將在台灣製造安非他命， 副總要我看顧好繆健一，他將負責在台灣的製造等情（偵一 號卷第78頁背面至79頁）。互核被告王重陸前後所供情節， 就其以賭博控制繆健一的行蹤，繆健一是本件主要動手製造 甲基安非他命之人，即其所稱之「主機」等主要情節，均大
致相符，而與繆健一前揭證稱：被告將前階段製造完成的「 油水」交付伊，再由伊續作後階段之製毒行為，並製造完成 的甲基安非他命成品交付被告篩檢等主要情節，亦可互相佐 證，益見繆健一上開所證各情非虛。
㈢、黃志隆先後於99年12月21日至高雄看守所會客時，與當時在 押之繆健一對話如下：「Ｂ（黃志隆）：你老婆昨天來看你 喔。Ａ（繆健一）：對啊。Ｂ：你有跟他說水果在哪裏嗎？ Ａ：沒有，…」、「Ａ：我的水果都在冰箱旁邊，冰箱裏面 幫我清一清，不然會臭掉，冰箱後面有個五斗櫃，第一格你 幫我清一下，這樣應該就沒有問題了。Ｂ：好。」，同年月 23日又與繆健一會客對話稱：「Ｂ：你說水果那裏，外面在 左邊還是右邊？Ａ：冰箱那邊，他是雙面的，前面放碗，在 後面。Ｂ：不是，我是說外面的花，在右邊還是左邊？Ａ： 那個是在樓上，外面我有吊一盆花，…。Ｂ：我聽得懂。」 等語，此業經原審當庭勘驗該等對話錄音無訛，有勘驗筆錄 在卷可稽（原審卷第93頁），而上開對話之意思為何，繆健 一於原審亦證稱：「（檢察官問99年12月21日你與黃志隆接 見的譯文中，你有跟他說「水果在哪裡」，「水果」係指何 物？）指在高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 冰箱內查 獲的甲基安非他命。（該處的甲基安非他命是否係你於99年 9 月間製作的該批？）是。（99年12月21日與黃志隆接見的 勘驗譯文，你於譯文中稱「我的水果都在冰箱旁邊，冰箱裡 面的幫我清一清』」，「我的水果都在冰箱旁邊」係指何意 ？）指3 公斤的安非他命。（「冰箱裡面的」係指何意？） 就是小部分還沒製成的。（是否意指「在冰箱旁邊」係指10 0 年1 月5 日查扣的3 大包，「冰箱裡面的」係指還沒製成 的，還在結凍的？）是。（請庭上提示本院卷第93頁99年12 月21日與黃志隆接見的勘驗譯文，你於第二段接見譯文中稱 「這個冰箱後面有個五斗櫃，第一格你幫我清一下」，係指 清何物品？）即1 月5 日查獲的那2 小包的安非他命。（請 庭上提示本院第93頁勘驗譯文，你於99年12月23日與黃志隆 接見時稱「不是，我說的外面的花是在左邊還是右邊」係指 何意？）我們是在說我放在高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 的鑰匙。（為何會講到「外面的花」？）我都把鑰匙 放在花盆內，結果被房東拿走，黃志隆拿不到鑰匙就無法開 高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 的門。（你們對高雄 市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 之地點如何稱呼？）因為 下面有個水果攤，我們都說水果攤。（請庭上提示本院第93 頁99年12月23日與黃志隆接見的勘驗譯文，黃志隆於99年12 月23日接見時稱「你說水果那裡，外面在左邊還是右邊」，
係指何意？）水果就是指高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓 之3 的住處，左邊右邊係指住處外面有個塑膠花盆，他以為 是大樓外面大的花盆，我是指裡面的門外也有放二個塑膠盆 栽。（所以黃志隆說「水果那裡」就是指高雄市苓雅區○○ ○路116 號7 樓之3 的左邊或右邊的花盆？）是。（黃志隆 問你「水果那裡」是否指高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓 之3 的地址？）是。（12月23日該次接見是否主要係黃志隆 在問你高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 的鑰匙到底放 在哪裡？）是。」等語明確（原審卷第117 、118 頁），而 上開四維二路租處一樓確係「百德園水果超市」，亦有該處 外觀照片2 張附卷可稽（見原審卷第78頁），足見繆健一上 揭所稱：（你們對高雄市苓雅區○○○路116 號7 樓之3 之 地點如何稱呼？）因為下面有個水果攤，我們都說水果攤。 」等語，洵屬非虛；又被告王重陸於99年12月24日及29日羈 押在看守所與接見人馮幼龍有「Ｂ（即接見人）：胖子，那 個時間快到了，不知還在那裏，都說不清楚，…。Ａ（即王 重陸）：在水果攤樓上。Ｂ：他有在問啦，說找不到鑰匙。 Ａ：那個簡單啦，拜託樓下的歐巴桑開一下，…」、「他水 果那邊的東西都交出去了；那個不要理他了，他會害我，知 不知道」等對話，亦經原審法院播放勘驗明確，有該勘驗筆 錄在卷可按（見原審卷第93頁正反面），對照前開黃志隆與 繆健一之對話，及馮幼龍與被告王重陸之對話，以及繆健一 關於該段對話所證「（你於99年12月23日與黃志隆接見時稱 「不是，我說的外面的花是在左邊還是右邊」係指何意？） 我們是在說我放在高雄市苓雅區○○○路116 號7樓 之3 的 鑰匙。（為何會講到「外面的花」？）我都把鑰匙放在花盆 內，結果被房東拿走，黃志隆拿不到鑰匙就無法開高雄市苓 雅區○○○路116 號7 樓之3 的門」等語，可知黃志隆上開 12月23日至看守所會客，目的係在詢問繆健一四維二路租處 的鑰匙在何處，當日雖經繆健一告知在樓上住處旁的花盆， 但因已被房東拿走，黃志隆仍未能取得該鑰匙，乃於翌日（ 24）由馮幼龍將此訊息在與王重陸會客時，告知王重陸，此 亦足徵，被告知悉附表三所示甲基安非他命係藏放在四維二 路租屋處。再參以馮幼龍告知被告「他（黃志隆）有在問啦 ，說找不到鑰匙。」被告答以：「那個簡單啦，拜託樓下的 歐巴桑開一下」等語，更顯見被告不僅去過該四維二路租屋 處，且對該處環境人物甚為熟悉，否則不可能隨口答稱沒有 鑰匙，可以拜託樓下的歐巴桑開一下等語，此對照證人繆健 一於原審證稱：四維二路租屋處是被告說和平一路89巷29號 2 樓之1 是聚會場所，不能在該處製造，才拿錢給伊找專門
製造毒品的地點才租的，被告也會到該處去監看伊製造甲基 安非他命等語（原審卷第122 頁）亦屬明確。被告辯稱其未 參與本件製造毒品犯行，顯無足採。另證人黃志隆於本院審 理中雖證稱：因繆健一有一部車子送給伊朋友維修，伊至看 守所會客，是問繆健一該車子如何處理，繆健一於會客時並 叫伊幫忙交房租，並非被告王重陸叫伊去看守所與繆健一會 客等語（本院卷第85-86 頁）。然依黃志隆所述，此等事項 均無不法，自可於對話中明白談論，然觀之上開原審勘驗明 白之黃志隆與繆健一的對話內容，卻無隻字片語提及車子維 修、或代繳房租等情事，黃志隆所述顯非事實，自無從為被 告有利之認定。足認被告王重陸與繆健一及所屬製毒集團成 員間，顯有製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明， 被告王重陸應為製造第二級毒品之共同正犯，而非僅為幫助 犯，辯護人辯稱被告王重陸倘有犯本罪，亦僅為製造第二級 毒品之幫助犯云云，自無可採。
㈣、被告王重陸對繆健一於99年11月10日上午10時許，在和平一 路王重陸住處1 樓為警所查獲其攜帶之如附表一編號1 至4 所示之甲基安非他命，係被告繆健一自其和平一路住處所取 出，且被告王重陸亦知悉被告繆健一所取出攜帶之物係甲基 安非他命乙節並不否認（見原審卷第50頁背面），並經證人 繆健一於原審證述如前（原審卷第114 頁正反面、第116 頁 ），並有附表一編號1 至4 之甲基安非他命扣案可參，此部 分事實自堪認定。被告雖以：該等甲基安非他命係前一日繆 健一至伊和平一路住處賭博時帶去的，繆健一賭到翌日（10 日）凌晨1 、2 點，怕有臨檢，不敢帶走，才放在伊住處， 至10日上午才來取走而被警查獲云云為辯，惟查獲之附表一 編號1 至4 所示之甲基安非他命係繆健一所製造，此業經繆 健一供承如前，且在上揭清華街租屋處亦查獲如附表四所示 之製造安非他命器具扣案足資佐證繆健一自白非虛，該等甲 基安非他命既係繆健一所製造，按諸事理，繆健一前一日至 被告和平一路住處之目的，倘僅係至該處賭博，自無將自己 所製造的甲基安非他命攜至被告住處之可能及必要，蓋該等 毒品共4 包，淨重將近4 公斤，數量甚多，市價不菲，繆健 一係製毒之人，非有特定目的，自無必要將製成之毒品攜離 藏放處所，且其至被告住處賭博，竟隨身攜帶此大量毒品， 徒增在途中或在該處為警查獲或為他人發覺舉報之風險，更 與常情顯然有違，被告上揭辯詞，顯悖事理及經驗法則，自 無可採。此等甲基安非他命自被告王重陸和平一路攜出至一 樓被警查，益足佐認證人繆健一前揭所稱：被告王重陸將製 造甲基安非他命之原料（油水）交付伊，由伊接續製造甲基
安非他命成品後，交付被告修改，被告再指示伊攜至四維二 路租處藏放等情，洵屬實情。
㈤、本件99年11月10日上午10時許，在和平一路王重陸住處1 樓 所扣得之如附表一編號1 至4 所示之物，及於100 年1 月5 日16時許，在四維二路租處所為警查扣之如附表三編號1 至 5 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢 出二級毒品甲基安非他命成分；如附表三編號6 所示之物， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲 基安非他命、四級毒品：毒品先驅原料麻黃成分（鑑定結 果均詳如附表一、三之鑑定結果欄），此有該局100 年1 月 20日刑鑑字第1000005441、0000000000號鑑定書各1 份附卷 可憑（偵一卷第184 頁、偵二卷第31頁）。復有如附表一編 號5 、如附表二編號3 所示之行動電話各1 支（各含SIM 卡 1 枚）、如附表三編號7 所示之鑰匙1 把，及如附表四所示 之製毒器具扣案可證，益證被告王重陸確有與繆健一共同製 造第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。
三、綜上所述，被告王重陸上開所辯均不足採信，其與繆健一共 同製造第二級毒品之犯行，事證明確，均堪以認定。四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，核被告王重陸所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。如前所述，被告係 一次提供「油水」之半成品予繆健一，繆健一接續製造完成 附表三編號1 至6 及附表一編號1-4 所示之甲基安非他命後 ，先後交付予被告篩選修改，而陸續為警查扣，則被告與繆 健一係以同一批半成品，在上開四維二路租屋處，接續製造 行為陸續完成扣案之甲基安非他命，各次製造行為時地密接 ，且依一般社會通念，亦難強行區分為數次獨立之行為，於 法律評價上，自應認係接續犯之一行為，而為實質上一罪（ 公訴檢察官於原審準備程序當庭亦已表示被告與繆健一共同 製造第二級本件毒品之次數為1 次，見原審卷第63頁背面至 64頁）。被告王重陸於製造第二級毒品後，復進而持有，其 持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告王重陸所犯上開製造第二級毒品犯行，與繆健一及所屬 製毒集團成員，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯 。被告王重陸於98年及99年間分別違反毒品危害防制條例案 件，各判處有期徒刑3 月確定，嗣定其應執行有期徒刑4 月 確定，於99年9 月21日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之製造第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又檢
察官移送併辦之100 年度偵字第11847 號部分，因與起訴被 告王重陸共同製造第二級毒品甲基安非他命為同一犯罪事實 ，本院自得併予審理，附此敘明。
五、被告上訴意旨否認與繆健一共犯本件製造甲基安非他命犯行 ，無足採信，理由已如前述。被告上訴另主張：㈠其於99年 12月23日即自白「我與繆健一有在討論要如何做安非他命， 組織有拿原料給我們做，但是我沒有負責製作的部分，我是 負責勾繆健一」等語，檢察官始知悉王重陸另涉製造第二級 毒品，嗣於100 年1 月4 日偵訊時，告知上訴人王重陸涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。㈡被告 上開於99年12月23日、28日所供各情，縱不構成自首，亦屬 自白，且原審100 年3 月10日訊問被告：有無於偵訊時向檢 察官供稱：我與繆健一有在討論要如何做安非他命，組織有 拿原料給我們做，但是我沒有負責製作的部分，我是負責勾 繆健一等語，被告亦當庭表示：「我有說，但那4 公斤我不 知道誰拿給他，副總介紹我認識被告繆健一」被告於偵審中 自已自白犯罪，且供出共犯繆健一，原審未依自首及毒品危 害防制條例第17條第1 、2 項減輕被告之刑，自非妥適云云 。惟查：所謂自首，依刑法第62條規定，須對未發覺之犯罪 為之，亦即偵辦犯罪機關對被告犯罪尚未有合理懷疑之前， 被告主動向該管公務員報告自己之犯罪，並表示願接受裁判 ，始足當之。又倘數行為有裁判上一罪及實質上一罪等情形 ，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖檢察官訊問或司法警察 詢問中陳述未經發覺之部分犯罪行為，仍不符合上述刑法第 62條「未發覺之犯罪」之規定，不應認有自首規定之適用（ 最高法院99年台上字第150 號判決意旨參照）。原審共同被 告繆健一於99年11月10日即被查獲附表一編號1-4 所示甲基 安非他命同日警詢及同年12月2 日檢察官偵訊時，即均陳稱 ：該扣案之4 包甲基安非他命係綽號「法王」之男子，以門 號0000000000號行動電話，撥打伊持用之0000000000號行動 電話，叫伊至上開和平一路被告租屋處拿取，伊將該等物品 提下樓，即遭警查獲等語，並指認王重陸之身分證，指出王 重陸即「法王」，以該毒品重約4 公斤觀之，至此，警方對 被告及繆健一可能涉嫌參與該4 包甲基安非他命之製造，應 已有合理之懷疑。且被告於99年12月23日偵訊時係陳稱：副 總交代伊用賭博控制繆健一，讓他每天都有事情做，因為繆 健一喜歡賭博，一賭博就走不了，副總說農曆過年前有100 公斤（甲基安非他命）要做，繆健一是主機，還沒有開始做 就被抓了，伊與繆健一有在討論要如何做安非他命，組織裡 有拿原料給伊與繆健一做，伊沒有負責製作的部分，伊是負
責勾住繆健一，繆健一拿安非他命給伊時，伊要交給組織， 繆健一做的安非他命還不錯；本件被查獲的4 公斤是副總做 的不理想，拿回來要繆健一修改，是繆健一從某地點拿過來 的，6 點多在伊那裏賭博，晚上不敢拿出去，隔天早上才來 拿等語（偵一卷第69至70頁），綜觀其此次供述意旨，其並 未自白係其將該4 公斤甲基安非他命交給繆健一攜回，而係 辯稱被查獲的4 公斤是副總做的不理想，拿回來要繆健一修 改，是繆健一從某地點拿過來的，尚難謂被告該次供述對參 與製造該4 公斤甲基安非他命犯行已有自白，或指述繆健一 為製造該4 公斤毒品之人。被告於同年12月28日警詢時亦無 對本件製造甲基安非他命之犯行為相關之自白，有該警詢筆 錄可按（偵一卷第78-80 頁），被告上訴意旨主張依自首及 毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑，亦無理 由。另檢察官上訴略以：被告製造本件第二級毒品，倘流入 市面，將嚴損及國民健康及社會治安，原審量處被告有期徒 刑8 年6 月，量刑過輕等語，按諸本件被告與繆健一及其他 參與製毒之成員共同製造之甲基安非他命如附表一編號1-4 （驗前淨重分別3980.19 公克，純度約85% ）及附表三編號 1-4 所示（驗前淨重2954.40 公克，純度約98% ）、編號5 所示（驗前淨重15.17 公克，純度約96% ）、編號6 所示（ 驗前淨重176.87公克，純度約73% ），已如附表鑑定結果欄 所載，不僅數量龐大，且純度甚高，倘流入市面，對國民健 康及社會治安之危害至深且鉅，且毒品之製造乃毒品產出之 基本行為，後續之販賣、轉讓等流通犯行及均肇因於此，故 被告參與大量製造第二級毒品甲基安非他命之行為，惡性重 大，自應予嚴懲，始能符合罪刑相當原則，並達到遏止此項 犯罪之目的，本件製造第二級毒品之最低法定本刑即7 年以 上有期徒刑，最重本刑為無期徒刑，本件製造毒品之重量約 7 公斤之多，且純度甚高，以每次100 公克計算，已足提供 約70位中盤販賣，原審量處有期徒刑8 年6 月顯屬過輕，而 與罪刑相當原則及量刑之比例原則有違，從而，檢察官上訴 指摘原審量處被告有期徒刑8 年6 月，量刑過輕，為有理由 ，自應由本院就原判決關於被告王重陸製造第二級毒品甲基 安非他命及定應執行刑部分撤銷改判。
六、爰審酌被告王重陸無視國家禁絕毒品之政策，竟與繆健一及 所屬製毒集團其他成員共同製造第二級毒品甲基安非他，如 前所述，不僅數量龐大，且純度甚高，倘流入市面，對國民 健康及社會治安之危害至深且鉅，且毒品之製造乃毒品產出 之基本行為，後續之販賣、轉讓等流通犯行及均肇因於此， 故被告參與大量製造第二級毒品甲基安非他命之行為，惡性
重大，自應予嚴懲，始能符合罪刑相當原則，並達到遏止此 項犯罪之目的，且被告王重陸犯後飾詞卸責，否認製造第二 級毒品犯行，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察 官對被告王重陸之求刑15年，稍嫌過重，而量處如主文第二 項所示之刑，以資懲儆。扣案之如附表一編號1 至4 及如附 表三編號1 至6 所示之物，均檢出第二級甲基安非他命成分 ，且為被告繆健一、王重陸共同製造之毒品，業詳於前述， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告 所宣告製造第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬；又上揭毒品 之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡 情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷 燬，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知 。按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯 罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院 無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93 年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判 決意旨參照），扣案之如附表一編號5 及如附表二編號3 所 示之行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚），分別為繆健一及 王重陸所有，如附表三編號7 所示之鎖匙1 把，為繆健一所 有，業據繆健一、被告王重陸供承明確（見原審卷第92頁背 面、128 頁、129 頁背面），如附表四所示之製毒器具，為 被告王重陸叫人購買或被告王重陸出資由繆健一購買，亦認 定如前，上開物品均係供共同製造第二級毒品所用之物，俱 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯連帶原則 ，宣告沒收。其餘扣案之如附表一編號6 、如附表二編號1- 2 、4-7 所示之物，無證據證明與本案製造犯行有關，依法 均不於本案宣告沒收，附此敘明。
七、原審共同被告繆健一部分及被告王重陸施用第二級毒品部分 ，均經原審法院判決確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（99年11月10日10時許，在高雄市苓雅區○○○路89巷29