臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1219號
上 訴 人
即 被 告 何錦文
選任辯護人 李靜怡 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第472 號中華民國100年6月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5056號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。何錦文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之0000000000號門號SIM 卡壹張、未扣案搭配0000000000門號SIM 卡使用之行動電話壹具、黑色行動電話壹具均沒收，未扣案搭配0000000000號門號SIM卡使用之行動電話壹具、黑色行動電話壹具如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、何錦文於民國（以下同）93年間曾犯公共危險、竊盜及毒品 危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方 法院以93年度訴字第1475號分別判處有期徒刑4 月、1 年、 10月、5 月，定應執行刑有期徒刑2 年5 月確定；95年間復 因犯搶奪罪，經同院以95年度訴字第335 號判處有期徒刑1 年10月確定；於96年間又犯偽證罪，經臺灣臺東地方法院以 96年度訴字第123 號判處有期徒刑6 月確定。其前述所犯公 共危險、竊盜、施用第一、二級毒品及偽證罪所處之刑嗣經 裁定減刑，公共危險、竊盜、施用第一、二級毒品與搶奪罪 所處之刑定應執行刑有期徒刑2 年又15日確定，並與其偽證 罪所處之刑接續執行，於民國96年11月13日執行完畢，仍不 知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月26日約2 星期前之 某日，林天祥先以其0000000000號行動電話撥打何錦文使用 之0000000000號之行動電話號碼，向何錦文稱欲購買第二級 毒品甲基安非他命，並與何錦文約在高雄市某不詳地點交易 ，何錦文與林天祥見面後，因林天祥並無現金，詢問何錦文 可否以行動電話抵押，何錦文答應後，林天祥便將其黑色之 行動電話（未扣案，不含SIM 卡）1 具交付何錦文，何錦文 則將不詳數量、價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命 交付林天祥，而由何錦文販賣不詳數量之第二級毒品甲基安 非他命予林天祥。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局（已改制為高雄市政府警察 局仁武分局）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、証据能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條 之1 立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。至於同法第248 條第1 項前段所 規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告 得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親 自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、 鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復 規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在 此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場 ，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問 之問題。本件證人林天祥在檢察官偵查中以證人身分所為之 證述，業經依法具結，嗣該證人復在審判中到庭，依法具結 行交互詰問，已為完足之調查。而上訴人何錦文或辯護人亦 未陳明上開證人在偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不 可信之情況，依前揭法條規定，自得為證據。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其 中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因上訴人何錦 文、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲 明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意 作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成 時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後 ，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定， 為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭販賣第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人何錦文於 本院審理時已坦承不諱（見100 年8 月8 日本院準備程序筆
錄、100 年8 月30日本院審判筆錄）；上訴人何錦文於警訊 中亦坦承：「（問：据林天祥稱他曾以他自己的手機質押在 綽號龍仔以換得安非他命有無意見？）答：我記得有一個人 有拿手機質押在我這邊以換得安非他命吸食，但我不確定該 人是否為林天祥」「我認為我應該是有從事販賣安非他命之 不法情事」等語不諱（見99年1 月13日警訊筆錄），核與證 人林天祥於偵查中陳稱：被查獲前有一次，因為我沒有錢， 手機押在他那邊... 我是要買500 元的安非他命等語相符（ 偵2 卷第34頁），又上訴人何錦文所使用之0000000000號行 動電話門號，於98年10月26日前2 週，確曾搭配序號000000 000000000 或000000000000000 號之行動電話，與林天祥所 使用之0000000000號行動電話有多次通聯紀錄，此有000000 0000號行動電話通聯紀錄可證（見原審卷第20頁正面至24頁 背面），亦可佐證上訴人何錦文與林天祥於98年10月26日約 前2 週之某日聯繫之事實，而堪可認定被告係從其得以自由 處分之甲基安非他命中，交付若干予林天祥，而換取林天祥 交付之行動電話。又證人林天祥於該次交易時，係於當場向 上訴人表示欲以行動電話抵押，上訴人何錦文同意後決定算 500 元，並交付500 元份量之甲基安非他命，業經證人林天 祥證述明確。上訴人何錦文向其上游取得甲基安非他命後， 得以在未徵詢上游意見之情形下，自行決定讓林天祥以行動 電話抵押，而交付林天祥價值500 元之甲基安非他命，足認 上訴人何錦文係出於以甲基安非他命換取行動電話之意，並 自負該次互易行為之盈虧，按販賣毒品，並不以販入後復行 賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒 抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂 「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要 ，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必 要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查甲 基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第 二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周 知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭 供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒 品之理，是上訴人何錦文確出於營利之意圖，以甲基安非他 命換取林天祥之行動電話無訛。又上訴人何錦文及林天祥2 人均久有吸毒前科，此有2 人前科表可稽，彼2 人所稱係販 賣及購買安非他命，應屬可信，是上訴人何錦文於警訊及本 院審理中之自白認罪，核與事實相符，事証明確，上訴人何 錦文於98年10月26日前約2 星期之某日販賣價值約500 元之 甲基安非他命予林天祥之犯行已堪認定。
二、上訴人何錦文販賣安非他命，核係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。上訴人何錦文販賣前持有甲基 安非他命之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另 論其持有第二級毒品罪。上訴人何錦文於偵查及本院審判中 ，均自白其販賣安非他命應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。上訴人何錦文於93年間曾犯公共危險、 竊盜及毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經台 灣高雄地方法院以93年度訴字第1475號分別判處有期徒刑4 月、1 年、10月、5 月，定應執行刑有期徒刑2 年5 月確定 ；95年間復因犯搶奪罪，經同院以95年度訴字第335 號判處 有期徒刑1 年10月確定；於96年間又犯偽證罪，經臺灣臺東 地方法院以96年度訴字第123 號判處有期徒刑6 月確定，其 前述所犯公共危險、竊盜、施用第一、二級毒品及偽證罪所 處之刑嗣經裁定減刑，公共危險、竊盜、施用第一、二級毒 品與搶奪罪所處之刑定應執行刑有期徒刑2 年又15日確定， 並與其偽證罪所處之刑接續執行，於民國96年11月13日執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒 刑執行完畢5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，應就販賣第二級毒 品之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
三、原審就上訴人何錦文販賣安非他命部分予以論科，固非無見 ，惟查上訴人何錦文已於本院審理時自白認罪販賣安非他命 ，已如前述，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑（原審此部分未自白），尚有未洽，上訴人何 錦文上訴主張原判決量刑過重，為有理由，原判決此部分既 有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審 酌上訴人何錦文販賣甲基安非他命屬第二級毒品，對於施用 者之身心健康均會造成極大損害，其前因施用第二級毒品甲 基安非他命經判刑確定，對於甲基安非他命對施用者之危害 情形自無不知之理，仍販賣予林天祥1 次，其販賣之數量不 多，價值僅5 百元等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年8 月。 又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳
納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查上訴人何錦文販賣第二級 毒品所使用0000000000號門號SIM 卡1 張及當時搭配000000 0000號門號SIM 卡使用之行動電話1 具，均為被告販賣第二 級毒品所用之物；林天祥抵押予上訴人何錦文之黑色行動電 話1 具，則屬其販賣第二級毒品所得財物，均應諭知沒收。 該0000000000號門號SIM 卡1 張已於98年11月4 日為警於另 案中扣押，惟扣案時搭配0000000000號門號SIM 卡使用之行 動電話序號為000000000000000 號，並非上訴人何錦文於98 年10月26日約2 週前使用序號為000000000000000 號或0000 00000000000 號之行動電話，此有原高雄縣政府警察局林園 分局98年11月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見原審 卷第79至82頁）可證，是就0000000000號門號SIM 卡自無不 能沒收之問題，至98年10月26日約2 週前被告用以與林天祥 聯繫時使用之行動電話1 具及林天祥交付之黑色行動電話1 具，均未扣案，如全部或一部不能沒收時，仍應追徵價額， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。