臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第731號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 羅瑞安
被 告 徐碧芬
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高
雄地方法院100 年度易字第643 號中華民國100 年6 月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3265
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅瑞安、徐碧芬2 人均明知未依電子遊 戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經 營電子遊戲場業，仍共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡 ，自民國99年5 月26日起，由徐碧芬提供其所經營位於高雄 縣旗山鎮○○○路與內湖巷口之「阿芬麵食店」部分場地， 供羅瑞安在上開公眾得出入之「阿芬麵食店」內，擺設電子 遊戲機具「超級大舞台」1 台營業，供不特定之人投幣把玩 ，而違法經營電子遊戲場業。嗣於同年6 月2 日12時20分許 ，為警至上址實施臨檢查獲，當場扣得上開電子遊戲機1 台 （含IC板1 塊）等語，因認被告二人均涉嫌違反電子遊戲場 業管理條例第15條之規定，而應依同條例第22條規定論處。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而 無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證 據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號 、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上 字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，
刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128 號判例要旨參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，係以：①被告羅瑞安於警詢 、偵查中坦承該機台係其所有；並經過被告徐碧芬同意後擺 放，辯稱：當天下雨經過怕淋濕借放而已，惟無法提出相關 證據以證其實，且與被告徐碧芬並不認識。況被告違法經營 電子遊戲場案多件，現正在法院及檢察署偵審中，其上開所 辯，顯係臨訟卸責之詞；②被告徐碧芬於警詢及偵查中坦承 為「阿芬麵食店」負責人，之前不認識被告羅瑞安，亦同意 讓伊借放，警詢時坦承自99年5 月26日15時開始擺放營業， 因沒有人把玩故機台內無營業額；並坦承羅瑞安確有表示會 分紅給伊，惟並沒有談及分紅的比例；③證人劉永洪於偵查 中證述經民眾檢舉前往取締，發現擺放在麵店營業場所明顯 處，經當場插電後，可以正常運作，有螢幕可以把玩，即認 定機台上故意貼「故障」標語係掩護技巧，依現場狀況而認 定有營業之犯罪事實而依法偵辦；④有高雄縣政府警察局旗 山分局嶺口派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份、現場照片10張、扣案之IC板1 塊等物以佐證被告2 人共同擺設電子遊戲機1 台，供不特定人把玩之犯罪事實為 其論據。
四、訊據被告2 人固均坦承有檢察官所述之客觀事實，亦即被告 羅瑞安將其所有之扣案機台寄放在被告徐碧芬所經營之「阿 芬麵食店」，然均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例 第15條規定之犯行，被告羅瑞安辯稱：之前伊有作的都承認 ，根本沒差這一件，但這件就只是怕機台因下雨被淋壞才寄 放在那裡，沒有要以該機台供人把玩等語；被告徐碧芬辯稱 ：扣案機台是羅瑞安寄放，說改天要載回去，伊放在廚房不 是客人吃麵的地方，沒有插電營業等語置辯。
五、證據能力之審查
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用屬於言詞陳述
及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本 院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執 ，且同意作為本案之證據（見本院卷第37頁背面），嗣於本 院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時， 檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事 實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部 分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形， 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見 上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作 為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。六、本院得心證理由
㈠電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有電 子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，係以 未依該法領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場業 為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法領證之消極行為外 ，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般 純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同。其中所謂電子遊戲 場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上 執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的 活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙 於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業 ，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事 業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當 之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。 本件被告雖有擺放扣案「超級大舞台」電子遊戲機具在公眾 得出入之「阿芬麵食店」內，惟仍應視被告有無反覆以該電 子遊戲機具與不特定人把玩而藉此營利之經營行為。 ㈡證人即旗山分局嶺口派出所所長劉永洪於偵查中具結證稱： 「因為有民眾反應，她的（指被告徐碧芬）麵攤內有擺設賭 博性電玩，我們就利用巡邏勤務，前往取締，發現在麵攤的 桌子旁邊，擺設一台電玩，然後用一片上面寫著『故障』的 紙板放在機台螢幕上，我問徐碧芬這是不是賭博電玩，她說 已經故障，而且擺放很久了，我就對她說，這種賭博電玩不 能擺放在這邊，然後我就將插頭插上電源，測試是否正常能 運作，然後發現是正常可以運作的，有螢幕而且可以跑，我 就問她說這機台是不是妳的，她說不是，是別人寄放的，我 就立刻要求她打行動電話給寄台的人，聯絡上寄台的人到派 出所，然後我就將徐碧芬及羅瑞安帶回派出所依法處理。（ 問：有無民眾報案的書面紀錄？）沒有，因為這是我們在巡
邏途中，有人攔下我們檢舉的。（問：從你們警察機關的立 場來看，當時的現況是否有擺設營業的跡象？）因為他擺放 的位置不像是有故障的跡象，路上的行人從裡面看就可以看 到機台。（問：你把機台及被告帶回派出所的理由為何？） 我認定他們違反電子遊戲場業管理條例，因為他們擺放機台 的位置像是在營業，不特定的人士均可以看到機台，所以才 帶他們回去依法處理。（問：機台是要投幣還是開分才可以 玩？）我檢視的結果是投幣式的。（問：機台內有無零錢？ ）完全沒有。（問：機台沒有零錢，你為何認定他有營業？ ）因為我當時不能判斷是不是要開分才能玩，當時我也確實 有看到投幣口。依照我們職業的判斷，他們是故意用故障的 模式，而實際上仍讓客人把玩，所以我才認定他有違反電子 遊戲場業管理條例，另外因為被告羅瑞安是職業寄台人，我 們才會作這樣的認定」等詞（見99他3888號卷42-43 頁）； 準此，證人劉永洪查獲本案時，系爭扣案電子遊戲機台並未 插電，機台有投幣口但機台內完全沒有現金，亦非屬賭博性 電玩，又無證人證述曾投幣付錢把玩過該機台，雖依現場查 獲照片可看到該機台（見99他3888號卷22頁），但亦可同時 見到該機台投幣口上貼有「故障」字條予以遮蔽，依常情判 斷，已可令人信其處於非營業狀態，而證人劉永洪上揭職業 判斷，依刑事訴訟法第160 條「證人之個人意見或推測之詞 ，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，不僅未提出 實際經驗，更與本件扣案機台內完全沒有現金，機台前並未 擺放座椅，機台當時亦未插上電等實際狀況不符，其上揭個 人意見或推測雖係其實際經驗為基礎而得作為證據，但在本 案仍無從援以為被告不利認定之證據，至於其所證述被告羅 瑞安是職業寄台人乙節，並不等同被告徐碧芬必然會藉系爭 寄放機台供不特定人把玩以營利，亦即此部分證述亦難為被 告為本案犯行之積極證據。
㈢參以被告徐碧芬於第一次警詢所稱「（問：現場所查獲無照 電玩於何時開始擺放？每日營業額為多少？）於99年5 月26 日下午15時許開始擺放。沒人把玩故沒有營業額。（問：被 警方查獲時現場有無賭客？被警方查獲時現場無照電玩機台 超級大舞台一台有無插電營業？供何人玩樂？）無賭客。無 插電營業」等語（見99他3888號卷3 頁）；其於第二次警詢 時稱「羅瑞安於99年5 月26日15時許開始擺設讓客人把玩， 而當時我是有同意羅瑞安擺放電玩，但事後（同日）17時左 右有親友告訴我，讓人擺放電玩是違法的，所以我就在電玩 上貼故障標語，直到警方查獲。（問：當時同意羅瑞安擺設 電玩所得如何分帳？）當時羅瑞安有表示會分紅給我，說讓
他擺設電玩供客人把玩會有很不錯的分紅，並沒有說如何分 紅。（問：羅瑞安擺設電玩供客人把玩，直到警方查獲時共 分紅多少錢？）羅瑞安擺設電玩後，我愈想愈覺得不好就在 電玩上貼故障標語，不讓人把玩且將電玩線收起來，也沒有 營業，就一直將電玩擺在店中，所以沒有分紅。（問：從擺 設電玩到警方查獲時，你是否有通知羅瑞安將電玩機台搬走 ？）羅瑞安說一個星期會過來一次，所以我沒有通知他，我 以為沒有營業羅瑞安就會將機台搬走。」等語（見99他3888 號卷5-6 頁）；其於偵查時所稱（問：你與羅瑞安接洽的情 形為何？）我只是讓他試營業看看，但我們都沒有談到分帳 的部分。（問：你有無同意他寄放機台？）我是同意讓他借 放。（問：台子放置的位置為何？是否會影響你麵店的營業 ？）放在冰箱的旁邊，會影響到，因為開冰箱會不方便，也 會擋到路。（問：誰負責看機台？）沒有人。（問：麵食店 有無請人？）沒有，只有我一個人。（問：機台是否正常可 以運作？）我不知道。（問：為何要把機台放在營業場所？ ）因為沒有地方放，而且只讓人寄放幾天而以，我不曉得這 是違法的。（問：那你為何要將機台放在妳的營業場所？） 我以為放的位置不算是營業。」等語（見99他3888號卷44-4 5 頁）；其於原審法院簡易庭陳稱「當天放台子那天是99年 5 月26日約下午2 、3 點時，因為當天下雨羅瑞安進來吃東 西，只有點麵吃，有沒有點湯我忘記了，因為當天下雨羅瑞 安說會淋濕壞掉，所以要寄放在我那邊，之後我休息，店內 的員工郭秀麗就說他們的親戚在做警察，這東西是違法的， 所以我就寫了一個故障的紙條貼上去，時間是下午5 點以後 了，5 點後是我的營業時間。（問：當天是否就有與羅瑞安 約定供客人把玩？）他之前跟我說擺幾天就帶回去了。」等 語（見99簡2417號卷29頁）；準此，被告徐碧芬就同意被告 羅瑞安擺放系爭電子遊戲機台之原因，固係於檢察官聲請簡 易判決處刑後於原審法院詢問時，始偏合與被告羅瑞安所述 之「因雨借放」之情節，此與交通部中央氣象局99年12月31 日中象參字第0990016489號函附該局旗山自動雨量站99年5 月逐時降水量及雨量類別說明表所示99年5 月26日沒有降水 之記錄不合（見99簡2417號卷20頁），然其上揭陳述並無法 作為證明被告徐碧芬於其經營之麵店營業時間內曾插電擺放 系爭電子遊戲機台供不特定人把玩之犯罪事實之積極證據， 亦即，雖被告徐碧芬、羅瑞安所辯稱「因雨借放」之原因與 卷內證據不合，亦非認定被告有罪之積極證據。 ㈣證人郭秀麗於原審審理時到庭具結證稱：「（問：在阿芬麵 食店在什麼工作？）外送、煮麵、洗碗等。（提示99他字38
88號卷21頁扣案電子遊戲機，這個機台有無看過？）有。是 客人說要寄放，我跟老闆娘說不可以，老闆娘就貼故障，因 為我們沒有辦營業。確定是在場被告羅瑞安（寄放），因為 他頭髮變白，一時看不出來。（沒印象）他放機台是哪一天 。（羅瑞安放機台時）我剛好跑外送，回來看到（機台放在 ）廚房電冰箱前面，問老闆娘，老闆娘說這是朋友寄放，我 說這個不可以，老闆娘就寫上故障。警察來查扣那個機台之 前，那個機台沒有換位子，都在那邊。沒有看過那個機台插 電，沒有人去玩過，都已經貼故障了。沒有看過有人拔那個 機台的插頭。（問：那機台放在那邊要做什麼？）就是寄放 ，他說改天要載回去。（問：那台機台放在那邊，前面有椅 子嗎？）沒有椅子，椅子都在旁邊吃麵的地方。（問：旁邊 有無插頭？）因為旁邊有冰箱所以有插頭，但是機台沒有插 上去。（問：你看到機台時，有無插電？）沒有。」等語（ 見原審卷57-62 頁），依證人郭秀麗所述，亦難認定被告徐 碧芬曾擺放系爭電子遊戲機台供不特定人把玩營業之事實。 ㈤綜合以上，單以卷內有查扣系爭電子遊戲機台，及被告羅瑞 安將其該扣案機台寄放在被告徐碧芬所經營麵食店內之客觀 事實，核以該機台查獲時既未插電，又貼有「故障」紙條， 機台內完全沒有現金，沒有民眾檢舉資料以證明曾有把玩過 該機台等客觀情事，已難以推認被告2 人確有以該扣案機台 供不特定人把玩以營業之事實，且被告徐碧芬既未與被告羅 瑞安就機台營利所得有何分紅約定，亦難認有營業之合意， 再者，系爭電子遊戲機具是否插電擺放，所擺放之時間是否 在麵食店營業時間而營業等情，亦難以上揭客觀事實予以證 明，是依卷內證據尚無從據為被告不利之認定，此外，復查 無其他積極之證據足以證明被告2 人有何檢察官所指之犯行 ，不能證明被告2 人犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。七、原審因而以不能證明被告2 人犯罪，而為被告2 人無罪之諭 知，核無違誤；檢察官上訴意旨稱系爭電子遊戲機旁邊即放 置有電源插座，而隨時處於可供該電子遊戲機插上電源並開 機打玩之狀態，且該電子遊戲機附近亦擺放有供客人入內用 餐使用之座椅，該座椅亦隨時處於可供客人取之供以打玩該 電子遊戲機時之座椅之使用。甚且本件經員警會同被告徐碧 芬插上電源打開該電子遊戲機後，該電子遊戲機會顯示螢幕 且仍正常運作，而隨時處於可供客人打玩，可證被告2 人擺 放電子遊戲機時間有在營業等情，指摘原判決不當，惟原判 決就此已論述稽詳，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
書記官 陳武悅