臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第679號
上 訴 人
即 被 告 林素慧
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度
易字第121 號中華民國100 年5 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18578 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林素慧緩刑貳年。
事 實
一、林素慧係址設臺南縣永康市○○路597 號「菁安藥局」之負 責人，領有藥師執照，從事藥品販賣、調劑等業務，明知減 重之相關產品，可能含有經中央衛生主管機關明令公告禁止 販賣之禁藥成分，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟 疏未查證，自民國99年1 月間某日起，在三日東竹生物科技 股份有限公司（下稱三日東竹公司）業務員蕭棋禧（原名蕭 志雄）推銷下，陸續向三日東竹公司販入含有「Phenolphth alein 」（酚酞）禁藥成分及未經主管機關核准含有「Sibu tramine 」（諾美婷）成分之減重「SvS 」膠囊，60粒裝、 20粒裝及6 粒裝每盒分別以新臺幣（下同）1420元、7 百餘 元、3 百餘元販入後，再分別以3000元、1000元、499 元之 價格，在「菁安藥局」內販售予不特定之消費者牟利。嗣經 員警循線於99年5 月5 日上午10時50分許，持搜索票至在「 菁安藥局」搜索，當場查扣「SvS 」膠囊共18盒，始查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件檢察官、被告於本院審理中就起訴意旨 所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯 論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情， 而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任 何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告林素慧（下稱被告）於本院審 理中坦承不諱，且查：
㈠上開「SvS 」膠囊經送檢驗結果，確實驗出「Phenolphthal
ein 」及「Sibutramine 」西藥成分，而「Phenolphthalei n 」作為腹瀉劑，因有動物致癌之報告，行政院衛生署已於 96年10月30日公告廢止含該成分之藥品許可證而禁用之，至 於含「Sibutramine 」成分之藥品，該署僅核准16張許可證 ，並未包括本件「SvS 」膠囊產品等情，有行政院衛生署食 品藥物管理局99年4 月27日FDA1研字第0990021993號函暨檢 驗報告書（見警卷第5 頁正、反面）、99年7 月22日FDA 藥 字第0990038040號函暨附件（見偵卷第13至16頁）各1 件附 卷可稽，足見「Phenolphthalein 」屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥，而系爭膠囊所含「Sibutramine 」則係 藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，本件被告所 販售之「SvS 」膠囊中確實含有上開禁藥及偽藥成分乙情， 堪可認定。
㈡而被告係於上揭時地陸續向三日東竹公司業務員蕭棋禧以上 開價錢販入「SvS 」膠囊，再分別以3000元、1000元、499 元之價格，在「菁安藥局」內販售予不特定之消費者，嗣經 員警於99年5 月5 日上午10時50分許，持搜索票至「菁安藥 局」搜索，當場查扣「SvS 」膠囊共18盒等情，據被告自承 在卷（見原審卷二第35至36頁），核與證人蕭棋禧之證述大 致相符，並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、「菁安藥局」執照影本、現場照片及扣案「SvS 」膠 囊18盒可資佐證，此部分之事實堪以認定。
㈢被告雖於原審辯稱：證人蕭棋禧有交付超微量工業安全實驗 室出具之檢驗報告，證明該產品未含西藥成分，伊才予以進 貨販賣，已盡注意義務，並無過失等語。然被告於原審審理 中自承：「（既然你認為它是食品，為何還要問有無西藥成 分？）食品檢查時，是拿正常品給檢驗機關檢查，取得核准 證明後，通過後有無摻西藥藥品我不知道」等語（見原審卷 二第35頁），足證被告明知光有檢驗報告通過資料並不可靠 ，因為廠商有可能在取得檢驗報告後，再自行摻雜不明西藥 於產品內，被告對此並非無預見；佐以被告與三日東竹公司 或證人蕭棋禧在本案之前，未曾有業務往來，其係第1 次與 該公司及證人蕭棋禧接洽，此據被告自承在卷（見原審卷二 第35頁），核與證人蕭棋禧之證述（見原審卷二第26頁）相 符，足認被告與該公司或證人蕭棋禧之前並無因業務而建立 之信賴關係，對被告而言，渠等係陌生之公司及推銷員，被 告對於多有廠商在取得檢驗報告後，再自行摻入不明西藥於 產品內乙節有所預見下，對於該陌生公司製造、陌生推銷員 推銷之減重產品，自應注意是否亦有上開先取得檢驗報告後 ，才予以摻入不明西藥之情形。而本件查證工作並非困難，
按凡經行政院衛生署食品藥物管理局核准之藥品或健康食品 ，均可從該局網站上公開查詢相關許可資料，此有行政院衛 生署食品藥物管理局100 年2 月22日FDA 藥字第1000004827 號函（見原審卷二第7 頁）在卷可稽，被告對此亦知甚稔， 此從其於原審中供稱：「（你藥局如何確保進的是合格的藥 品？）一般藥品及健康食品衛生署都有登記……」等語（見 原審卷一第22頁）即可觀之甚明。又本件被告除觀看該產品 之外包裝及檢驗報告外，未曾自行上網或委託他人上網代為 查證該產品是否為核可之藥品或食品，亦無進行其他檢驗手 續乙情，亦據被告自承在卷（見原審卷一第22至23頁）。綜 上，被告對於本件光有檢驗報告通過資料並不可靠，因為廠 商有可能在取得檢驗報告後，再自行摻雜不明西藥於產品內 乙節已有預見下，亦明知可依上開管道進行查證，卻未予查 證而逕行進貨販賣予不特定消費者，而該產品確實含有「Ph enolphthalein 」禁藥成分及「Sibutramine 」偽藥成分業 如前述，其顯有應注意、能注意而不注意之過失販賣含有偽 藥之禁藥行為，至為灼然。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信，其確有過失販賣禁藥之犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第3 項、第1 項之過失販賣 禁藥罪。公訴意旨雖認本件係過失販賣偽藥罪；然查：被告 過失販賣之「SvS 」膠囊內同時含有「Phenolphthalein 」 禁藥及「Sibutramine 」偽藥成分，為單純一罪，應依較重 之過失販賣禁藥罪處斷，不發生想像競合問題（最高法院82 年度台上字第1820號判決意旨可參），公訴意旨認被告係犯 過失販賣偽藥罪，尚有未洽，惟起訴法條同一，毋庸變更起 訴法條，併此敘明。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收 集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之 成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複 數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通 念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之 意旨相符。被告販賣禁藥係基於同一營利之決意而反覆販賣 之行為，依社會通念應以包括之一罪評價始不致有過度評價 之情形而合於上開立法意旨。
三、原判決認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第3 項、第 1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項 第2 款等規定，並審酌被告持有藥師執照，經營藥局從事藥
品販賣，自應知悉藥物對於人體健康之重要性，當注意販賣 之產品成分是否含有禁藥俾為消費者把關，其竟疏未注意， 販賣本件禁藥「SvS 」膠囊，影響政府對藥品之管理，並造 成國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實無可取；惟念及 其素無前科，所販售數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；又敘明 ：按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718 號判決意旨參照）。扣案之「SvS 」膠囊18盒含有「Phenol phthalein 」禁藥成分，業如前述，本院雖不得依藥事法第 79條第1 項之規定諭知沒入銷燬，然該等禁藥均為被告所有 供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定 宣告沒收（最高法院98年度台上字第5860號判決意旨足參） 。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等法院被告全國前案紀 錄表各一份附卷可稽，此次係屬偶發初犯；被告經此論罪科 刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。