臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上更㈠字第30號
上 訴 人
即 被 告 郭思偉
選任辯護人 李殷財律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院98年度訴字第537號中華民國99年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3390號），提起上訴
，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭思偉販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之貳次販賣第一級毒品所得均新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之電子磅秤壹台沒收之。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電子磅秤壹台沒收之。
關於被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分免訴。 犯罪事實
一、郭思偉前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定，嗣於93年11月11日 因縮短刑期執行完畢。
二、詎郭思偉明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品 ，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因牟利之犯意，於97年9月中旬某日及同年11月30日20 時許，在蔡名兆（起訴書誤載為蔡石兆）住處附近之桃園縣 桃園市○○路523巷口，分別將海洛因以每包新臺幣（下同 ）1000元之價格，販賣給蔡名兆各1次。嗣於98年1月16日20 時30分許，其駕駛車牌號碼7223-VT號自小客車（下稱上開 自小客車）行經桃園縣桃園市○○街27巷2號前，為警盤查 ，並當場在上開自小客車之右前車門夾縫中扣得其所有供給 施用而持有（被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分免 訴，理由如下）之海洛因2包（含袋毛重共0.34公克、驗餘 毛重共0.33公克）、甲基安非他命8包（含袋毛重共5.1781 公克、驗餘毛重共5.17276公克）及其所有供販賣海洛因所 用之電子磅秤1台，而偵悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、檢察官所引用作為證據之證人蔡名兆於警詢中之陳述，被告 及其辯護人認為無證據能力等語。查刑事訴訟法第159條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳 述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及 「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即 被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結 陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審 判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定 。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應 為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判 時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件 ；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀 情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性 不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性 ，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各種因素而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2634、27 36號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第198 2號、99 年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。本件證人蔡名兆於 警詢中之陳述，與其在原審及本院審理中供述情節係屬相符 （審理中相符部分，容後詳述），不符合前開「陳述與審判 中不符」要件，揆諸前開見解，即以其於原審及本院審理中 之證述為證據即可，毋庸例外賦予其於警詢中之陳述之證據 能力。惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，此種作為 彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎， 不受傳聞法則之拘束。
二、證人莊永書於偵訊時之證詞，被告及其辯護人雖否認其證據 能力，然證人莊永書於偵查中之證詞係經檢察官訊問前具結 所為之證述，並無證據證明檢察官訊問之程序有何違背法律 之規定，另參酌該證述作成之客觀條件及環境，並無顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證 據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制 ，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自 白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因 果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為 證據。又刑事訴訟程序為保障被告防禦權之行使及尊重被告 陳述之自由，規定被告有緘默權，即被告除有積極陳述之自 由外，基於不自證己罪原則，亦有消極不為陳述之自由，故 被告於疲勞狀態下所為之訊問程序，即有違緘默權之保障及 其自由意志之虞，先予敘明。被告及其辯護人辯稱被告於制 作警詢筆錄時，因服用之安眠藥等藥物，藥效發作，處於精 神不濟及極度嗜睡狀態，而有疲勞詢問之情事，且非基於被 告之自由意識，亦不具真實性，應無證據能力等語。本院認 被告之警詢筆錄（於警詢時共制作3份筆錄，其中1份係其拒 絕夜間訊問之筆錄，並未經檢察官引為證據，其餘第1份為 98年1月17日13時起至13時45分結束所製作，第2份為相隔15 分鐘後之同日14時起至15時結束所製作），確為被告處於因 藥物作用，致其精神上自我防衛能力甚為薄弱之情形下所為 之陳述，係屬疲勞訊問所得之證據，並無證據能力，理由如 下：
㈠、被告曾於97年3月13日起至同年10月28日因鴉片類藥物成癮 ，至行政院衛生署桃園療養院參加美沙冬替代療法，有該院 99年1月7日桃療醫字第0980008342號函在卷可參（見原審卷 第67頁），期間並曾因失眠於97年10月17日至行政院衛生署 桃園醫院就醫，經診斷為成癮藥物戒斷症候群及精神官能性 憂鬱症，亦有該院99年2月3日桃醫醫秘字第0980012249號函 在卷可稽（見原審卷第68頁），足見其確有合法之安眠藥物 來源。而被告為警查獲後，於98年1月18日送入臺灣桃園監 獄時，亦攜帶安眠藥（modipanol）5粒及胃藥4粒，有臺灣 桃園監獄99年8月6日桃監戒字第0990004006號函在卷可稽（ 見本院前審卷第63、64頁）。本院前審再將被告查獲當時所 採尿液送請臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗結果，確含有苯 二氮平類鎮定安眠劑（氟硝西泮，ＦＭ2代謝物）及甲基安 非他命等藥物，有該院99年10月4日北總內字第0990022717 號函及檢驗報告附卷可參（見本院前審卷第96-100頁），核 與被告辯稱其經查獲後有服用安眠藥物之詞相符。㈡、而尿液中檢出之苯二氮平類鎮靜安眠藥即為氟硝西泮，該藥 列為第三級管制藥品及毒品，服用後會產生誘導入睡、維持 及加強睡眠作用，作用時間隨劑量而異，約可持續8小時或
更久，長期使用會產生耐藥性、依賴性及出現嗜睡、步履不 穩、注意力不集中、記憶力和判斷力減退等症狀，有行政院 衛生署食品藥物管理局99年12月21日FDA管字第0990078330 號函附卷可查（見本院前審卷第124頁）。再參以被告於98 年1月17日13時起至同日13時45分之第2份警詢筆錄（訊問時 間為45分鐘，然原審勘驗結果，實際錄音時間僅為9分12秒 ，有勘驗筆錄在卷可稽，見原審卷第74頁），依該錄音紀錄 顯示，被告當時雖對於員警詢問尚能清楚回答，並表示願意 接受詢問，且內容與警詢筆錄大致相同，惟接受訊問時已間 雜有打哈欠之聲音，此有檢察事務官及原審勘驗筆錄在卷可 稽（見98年度核交字第1071號卷第5-8頁及原審卷第74頁） 。且證人莊永書警員於原審證稱第1次錄音時間短，可能為 事先溝通好或未錄到再錄一次音，該筆錄雖有瑕疵，但內容 為被告自己陳述，並未竄改等語（見原審卷第128頁），顯 見該次筆錄之訊問程序確有瑕疵。且該份筆錄在製作過程中 ，不論是檢察事務官及原審之勘驗筆錄，均可見警方在詢問 的過程中並沒有打字聲，一直到7分49秒才聽到打字聲等情 ，足見被告應係依照記載好的筆錄宣讀，因此，依檢察事務 官及原審勘驗結果顯示：被告當時雖對於員警詢問尚能清楚 回答，並表示願意接受詢問，且內容與警詢筆錄大致相同等 情，惟因被告係照警詢筆錄宣讀，對於員警詢問固能清楚回 答，但被告當時是否係處於精神狀況良好之情況，並非無疑 。而相隔約15分鐘後之第3份筆錄，即被告於98年1月17日14 時起至同日15時所制作之警詢筆錄部分，經勘驗錄音光碟結 果，顯示被告於接受詢問時，精神狀況極為不佳，有嗜睡之 情形，此有檢察事務官所製勘驗筆錄記載（見98年度核交字 第1071號卷第11、12、14、19、21頁）： 「警問：你是否願意製作筆錄？現在這個時間，該不會又睡 覺吧？
被告答：對，你說對了。
警稱：你睡啦？你精神狀況ok吧？受得了嗎？精神狀況良 好嗎？
被告答：還好。
…
警稱：你也可以講笑話比較不會睡著…
…
警稱：站起來，站一站，比較不會想睡，我陪你站，運動 一下。
被告答：我怕我會趴下。
…
警稱：睡著了，這樣不行啊，不要睡、不要睡。 …
警稱：你忽然精神又好起來了，不要再睡囉。
…
被告稱：好了沒有，我可以睡覺一下嗎？」等語，此亦核與 本院前審當庭勘驗部分錄音光碟之內容相符（見本院前審卷 第85頁背面）。觀諸前開勘驗結果，被告在員警詢問過程中 有多次打瞌睡而被叫醒之情形，而員警亦多次提醒被告不要 再睡了，甚至叫被告起來運動，堪認被告當時確實係處於因 藥物作用下，產生疲憊而於極度想睡覺之狀態。又上開2份 警詢筆錄相隔僅15分鐘，第2份筆錄已有被告打哈欠聲音， 顯示當時被告之精神狀態因受藥物作用影響而不佳，則員警 於被告當時之精神狀態下，仍對被告為詢問並製作筆錄，依 前開所述，被告於警詢之供述實難認係出於其自由意志所為 。而經過15分鐘後之第3份筆錄，更呈現被告精神狀態已難 支撐之情狀，更難認定被告當時之陳述係出於其自由意志下 所為甚明。
㈢、至被告雖於查獲時拒絕夜間訊問（98年1月16日21時），並 休息至98年1月17日13時許方接受詢問，依上開時間，表面 上雖可認為被告已有休息，惟參以證人莊永書警員上開證詞 ，可知被告於正式接受該次訊問前，實際已於不詳時間先接 受詢問。且依據證人即警員郭明發於原審證述：（98年1月 17日中餐）被告因為在「提藥」（指毒癮發作）所以吃不下 ，想喝水，我們有請她姊姊帶東西給他吃等語（（見原審卷 第132頁），則被告實際獲得休息之時間即非如上開筆錄所 呈現之15小時之時間。況被告查獲當時所採尿液檢驗結果， 確含有苯二氮平類鎮定安眠劑（氟硝西泮，ＦＭ2代謝物） 及甲基安非他命等藥物，足見被告稱其經查獲後有服用安眠 藥物，已如前述，而服用治療劑量的ＦＭ2，一般約20-30分 鐘開始產生作用，作用尖峰時間約在1~2小時，持續作用時 間則約8小時，但對精神及運動之影響時間，可能長達12小 時以上；本案由檢驗數據僅能推論受試者（被告）有可能是 處於苯二氮平類藥物過量的狀態等情，有行政院國軍退除役 官兵輔導委員會台北榮民總醫院100年7月28日北總內字第10 00018134號函可稽（見本院更審卷第82、84、85頁），依上 開函查資料顯示藥物影響之時間可能甚長，則被告雖於上開 2次警詢筆錄時均能依訊問者之問題予以回應，期間並曾接 聽電話，正常與人對話，惟此時被告之精神狀況既已受藥物 作用影響，本院認作為被告緘默權一部分之精神防衛能力已 瓦解，呈現精神不支之情狀，故被告上開於警詢之供述即屬
疲勞詢問所得，自不得作為證據，被告主張其於警詢之筆錄 並無證據能力等語，應屬可採，故本院認上開筆錄違反刑事 訴訟法第156條第1項之規定，並無證據能力。四、至本件其他證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告 及其辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定 事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據） ，亦均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告矢口否認有何檢察官所指販賣海洛因之犯行，辯稱：伊 有服用安眠藥之習慣，被查獲時很想睡覺，不清楚警詢筆錄 之內容，持有之毒品係自己要施用的，不是要販賣云云。二、經查：
㈠、本件係證人蔡名兆於97年12月11日向桃園縣政府警察局龜山 分局檢舉被告涉嫌販賣海洛因後，配合員警之調查，經員警 於98年1月16日20時30分許，循線在桃園縣桃園市○○街27 巷2號前，將被告查獲等情，業據證人莊永書警員於檢察官 偵訊及原審審理時到庭稱明確，核與證人蔡名兆於原審審理 時證稱：「（你於警詢時說你於97年9月中旬及11月30日在 你家巷口向被告購買第一級毒品海洛因1千元，是否如此？ ）對，我有這樣講」、「（對於你於警詢筆錄中所言是否正 確？）正確」、「（警察抓到被告時，你有無配合聯絡被告 ？）有」、「（你為何要檢舉被告？）沒有為什麼」、「（ 你如何知道被告有施用毒品？）因為我們在新竹一起戒治」 、「（你與被告買毒品是一手交錢一手交貨嗎？）對」、「 （每次都買1千元毒品嗎？）對」等語（見原審卷第121頁至 第125頁），以及於本院證述：確實有向被告購買海洛因等 情（見本院更審卷第142-146頁）相符。復參以證人蔡名兆 與被告曾在新竹戒治所一起戒治，其獲悉被告有施用毒品， 而於出所後向被告購買海洛因施用之情節，與一般常情並不 相違背。且證人蔡名兆之前開證述並無何瑕疵可指，應堪採 信。復參以本案係警員依蔡名兆之檢舉而查獲被告，查獲時 除扣得海洛因外，亦扣得電子秤1台，且該電子秤係用來秤 海洛因分裝之用等情，亦據證人蔡名兆證述在卷（見本院更 審卷第146頁），此與販毒者多隨身攜帶電子秤，以便依販 毒金額隨時分裝毒品相符，益證證人蔡名兆之檢舉確為事實 。
㈡、至被告於原審及本院審理時辯稱係因證人蔡名兆偷拿伊朋友 楊浚賢（綽號「阿水」）之手機，為閃躲「阿水」之債務而 對伊為不實之檢舉云云，然證人蔡名兆當庭否認有不實檢舉 之情在卷（見本院卷第145頁反面），且被告於警、偵訊及 原審準備程序中時均未曾辯稱伊與證人蔡名兆有上開糾紛， 僅稱係伊與蔡名兆有債務糾紛而已，況證人楊浚賢於本院更 審中證述：蔡名兆與伊前往桃園南崁拿海洛因，下車之後說 要打電話，順便將伊手機拿走後，未再回來，亦未交還伊手 機，造成工作損失，此事被告說他會幫伊處理，被告有跟伊 說過蔡名兆要還，後來就不清楚，被告與蔡名兆有無因此事 發生衝突，伊沒有去不知道等語（見本院更審卷第140-141 頁），而證人蔡名兆亦於本院更審中證述：手機事後有交給 被告幫我還他，賠償工作損失部分，「阿水」透過被告有跟 伊說，伊說情況允許的話，會賠償他，但後來就進監獄，所 以就沒有賠償，沒有賠償「阿水」被告沒有對伊怎樣等情（ 見本院更審卷第143頁），又證人蔡名兆拿走楊浚賢手機， 造成其工作損失，此亦係證人蔡名兆與楊浚賢間之事，被告 只是受託轉達，又有何利害關係，證人蔡名兆自無必要為此 故意設詞誣陷被告，被告之上開辯解要屬臨訟卸責之詞，自 難採信。
㈢、又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙 包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之 認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承 犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其 情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不 法利益，然營利之不法意圖則無不同，且被告與證人蔡名兆 僅為朋友關係，被告若無從中牟利，何必甘冒風險及浪費金 錢、時間，幫證人蔡名兆向「藥頭」（指毒品上游）購買海 洛因並親自轉交給證人蔡名兆，由此推之，自係其間有利可 圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，其主觀上有營利之 意圖，是被告於上開時、地販賣海洛因給證人蔡名兆牟利之 犯行，應堪認定。
乙、論罪之理由：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經 總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布， 並自98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法 之比較適用，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑 為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併科1千萬元以下之 罰金，修正後該條第1項之罰金部分調高為2千萬元，其餘則
相同。經新舊法整體比較適用結果，以適用修正前毒品危害 防制條例對被告較為有利，則被告販賣第一級毒品之犯行， 自應依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告 2次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪
三、被告所犯2次販賣第一級毒品罪之犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、又被告有如事實欄第一點所載之罪刑及刑之執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒 刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外， 其餘均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。五、再被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑 以上之重罪，然其2次販賣海洛因之數量及所得均非常少， 計得款2000元，是本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌 過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第 59條之規定，就被告所犯2次販賣第一級毒品之犯行均減輕 其刑。
六、又被告上開所犯之販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減 輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為死刑、無期徒刑部 分不予加重，另罰金刑部分應依法先加後減之。丙、撤銷改判（指販賣第一級毒品罪部分）之理由：一、原審認被告販賣第一級毒品犯行部分事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟查：
㈠、98年1月17日13時起至13時45分結束所製作之警詢筆錄，確 為被告處於因藥物作用，致其精神上自我防衛能力甚為薄弱 之情形下所為之陳述，係屬疲勞訊問所得之證據，應無證據 能力，原判決誤認為有證據能力，尚有未洽。
㈡、扣案被告所有之電子磅秤1台，應係被告供販賣海洛因所用 之物，原判決誤認為係供被告意圖販賣而持有第一、二級毒 品所用之物，亦有違誤。
被告上訴指摘原判決上開部分認事用法不當，雖無理由，然 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤 銷改判，原執行刑部分亦難維持，應併予撤銷。二、爰審酌被告正值青壯，明知海洛因為政府嚴令禁止販賣之違 禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 仍執意販賣海洛因，肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民之
身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當 程度之危害；再其販賣毒品之數量不大，次數僅有2次，販 賣毒品之對象僅1人，販賣所得利益不多，兼衡酌被告犯罪 之動機、目的、手段、品性素行、生活習性、家庭生活及教 育程度暨其犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文 第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之 規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同 選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不 能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判 決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照） 。因此本件未扣案因販賣第一級毒品所得共2000元均沒收， 如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。四、另扣案之電子磅秤1台，係被告所有，供其2次販賣海洛因所 用之物，另依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。五、至扣案之海洛因2包、甲基安非他命8包，並無證據證明與被 告所犯販賣海洛因犯行有關，爰不於本案為沒收銷燬之諭知 。
叁、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例規定之 第一級毒品，亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定 之第二級毒品，均不能非法販賣或持有，竟於98年1月15日 18 時許，在桃園縣中壢市○○路某處，向不詳姓名年籍綽
號「阿三」之成年男子購買數量不詳之海洛因、甲基安非他 命，除供自己施用外，另欲將上開海洛因、甲基安非他命伺 機轉賣牟利而持有。嗣於98年1月16日20時30分許，駕駛車 牌號碼7223-VT號自小客車（下稱上開自小客車）行經桃園 縣桃園市○○街27巷2號前，為警盤查，並當場在上開自小 客車之右前車門夾縫中扣得其所有意圖販賣而持有之海洛因 2包（含袋毛重共0.34公克、驗餘毛重共0.33公克）、甲基 安非他命8包（含袋毛重共5.1781公克、驗餘毛重共5.17276 公克）而查獲，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第5條 第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信， 在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有 罪認定，最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上 字第816號、76年度台上字第4986號判例可資參照。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，乃以：
㈠、被告於警詢之供述。
㈡、證人即桃園縣政府警察局龜山分局偵查佐莊永書於偵查中之 證述。
㈢、被告於警詢之勘驗筆錄3份。
㈣、現場及扣案物照片6張。
㈤、被告出具之自願受搜索同意書及扣案之海洛因2包、甲基安 非他命8包及電子磅秤1台。
㈥、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等，為其論罪 之依據。訊之被告固坦承扣案之第一、二級毒品海洛因及甲 基安非他命為其所有，惟堅決否認涉有上開犯行，辯稱：扣 案毒品係供其自己施用，並非意圖販賣而持有，又因伊有服 用安眠藥之習慣，被查獲時因服藥而想睡覺，不清楚警詢筆 錄之內容，並無意圖販賣而持有之犯行等語。原審認定被告
涉犯前開犯行係以其於警詢時曾坦承犯行及扣案之毒品第一 、二級毒品、電子磅秤等為依據。
四、經查：
㈠、被告坦承其於上開時、地為警查獲時，在其駕駛之上開自小 客車內查獲其所有之海洛因2包、甲基安非他命8包及電子磅 秤1台等物之事實，並有扣案之被告所有海洛因2包、安非他 命8包及電子磅秤1台可證，且上開海洛因2包（含袋毛重共 0.34公克、驗餘含袋毛重共0.33公克），經鑑定後確含有海 洛因成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年2月3日濫用藥 物檢驗報告1紙在卷可憑（見桃園地檢98年度偵字第494號卷 第32頁）；另扣案之甲基安非他命8包（含袋毛重共5.1781 公克、驗餘毛重5.17276公克），經原審函請慈濟大學濫用 藥物檢驗中心鑑定，結果亦均含有甲基安非他命等情，亦有 該檢驗中心98年12月3日慈大藥字第98120305號鑑定書1紙附 卷可證（見原審卷第26-28頁），故被告持有上開第一、二 級毒品之事實堪以認定。
㈡、被告有多次施用第一、二級毒品前案紀錄，屬於長期施用第 一、二級毒品者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。又 被告確有於查獲前之98年1月15日及同年月17日採尿前96小 時內有施用第一、二級毒品之事實，除經其坦承在卷外，並 有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙附卷可 稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第2877號卷第 35、36頁），核與被告辯稱其有施用上開二種毒品之事實相 符，且此部分於臺灣桃園地方法院審理中，被告業經與檢察 官達成量刑協商，於98年6月29日以98年度審訴字第879號判 處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可徵，故被告持有之扣案第一、二級 毒品即無法排除係供其自己施用之可能。
㈢、再參以扣案海洛因雖有2包，惟據上開鑑定結果，含袋毛重 共計0.34公克（驗餘含袋毛重共計0.33公克），該重量均係 包含袋重，即各袋毛重約僅0.17公克（被告於原審供稱袋子 一般均算0.2公克，見原審卷第140、141頁），顯然扣得之 毒品數量甚微，僅係殘渣袋及其上附著之殘留毒品，以此數 量實不可能販賣予他人。故被告辯稱其持有扣案之第一級毒 品係施用後所殘餘之物等語，堪信為實在。
㈣、而扣案之甲基安非他命8包，含袋分別毛重為0.2751克、0.4 776克、0.3385克、0.2696克、0.2866克、1.1667克、1.176 9克及1.1871克（見原審卷第27頁），若扣除袋重（即0.2公 克），前5包應係施用後殘留少許毒品之物，再參以被告本 有施用甲基安非他命之習性，其隨身持有3包甲基安非他命
供施用，並不違常情，故上開扣得之毒品數量，亦不足以認 定被告有意圖販賣而持有之犯意。
㈤、被告始終否認持有扣案海洛因及甲基安非他命是出於販賣意 圖；而除了被告持有毒品的客觀事實，為被告所不否認，且 有扣案毒品可證之外，檢察官並未舉證其他客觀跡證加以證 明被告曾有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為，以及扣 案電子秤與起訴被告涉嫌意圖販賣而持有毒品的關聯性。自 不足以僅以被告持有的海洛因及甲基安非他命，即推論被告 取得海洛因及甲基安非他命之後必有販售牟利意圖，而將其 他的合理可能均予排除。
㈥、至被告雖於原審供稱施用毒品之方式、地點與查獲之物品不 符，惟被告既為有施用毒品習性之人，其於藥癮發作時，只 要可解其毒癮，應不論所處之地點或工具，均可為之，故尚 難以此認定被告之供述不實。
㈦、被告持有海洛因及甲基安非他命之目的既係供其施用，持有 之低度行為為施用之高度行為吸收，而其施用部分業經判決 確定，已如前述，故此部分不再另行論罪，附此說明。五、撤銷改判諭知免訴之理由
一、公訴意旨所指意圖販賣而持有第一、二級毒品的社會基本事 實，與被告坦承施用犯行而持有第一、二級毒品的社會基本 事實同一。
被告意圖販賣而持有毒品的犯行既屬不能證明，僅足以認定 被告觸犯持有第一、二級毒品罪行；而被告持有扣案毒品之 後，其因施用而持有毒品犯行已經臺灣桃園地方法院於98年 6月29日以98年度審訴字第879號判處罪刑確定，有台灣高等 法院被告前案紀錄表可憑。被告持有毒品犯行應吸收於上述 施用毒品行為；意即被告於本案持有第一、二級毒品的犯行 ，屬於前述被告施用第一、二級毒品犯行的確定判決效力所 及，自應諭知免訴（參照最高法院100年度台上字第396、10 90、2481號判決要旨）。
二、原判決以被告於警詢之供述具有證據能力，並輔以證人蔡名 兆之證述及扣案證物，認定被告觸犯毒品危害防制條例第5 條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪行並 為實體判決，既有誤會，被告上訴意旨，否認有此部分犯行 ，為有理由，自應將原判決關於被告被訴意圖販賣第一、二 級毒品部分，撤銷改判如主文第三項所示。
肆、對於最高法院（100年度台上字第2556號）發回意旨之處理 如下：
一、關於發回意旨認：依第一審及原審受命法官勘驗被告第2份 及第3份警詢錄音光碟結果，均認被告於警詢時雖略有睏意
，但尚能依其自由意識回答警員之詢問。且被告於98年1月 16 日21時，因拒絕警方夜間詢問，故警方讓其休息至翌（ 17 ）日下午13時許，始對其製作第2份筆錄，其間已隔約16 小時之久。而據警員莊永書於第一審證稱：其製作被告第2 份筆錄時，被告剛剛睡醒等語。警員郭明發於第一審亦證稱 ：被告在製作第2份筆錄前，已從98年1月16日晚上9時許休 息至隔日下午1時許，總共休息大約15個小時等語。果爾， 則被告於被逮捕前，縱因服用安眠藥物而有嗜睡或精神不濟 之情形，但警方既已讓其休息15小時之久，接近一般人每日 睡眠時間之2倍，始對其詢問並製作筆錄，則其於長時間休 息後是否仍有嚴重嗜睡或精神不濟之情形，即非無疑竇。究 竟被告於被警方逮捕前之「何時」服用何種安眠藥物？若係 服用其尿液中所驗出之「苯二氮平類鎮靜安眠藥（即氟硝西 泮）」，其服用之劑量若干？依其所服用劑量之藥效是否可 持續達15小時以上？而該劑量之藥效持續15小時以後是否仍 會發生嚴重嗜睡或精神不濟之情形？以上疑點與被告前述第 2份及第3份警詢筆錄是否具有證據能力攸關，影響被告犯罪 事實之認定，自有詳加審究釐清之必要。原審對上述疑點未 詳加調查釐清，遽認被告上述二份警詢筆錄均係出於疲勞詢 問而不具有證據能力，依上述說明，難謂無應於審判期日調