臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上國更㈠字第1號
上 訴 人 南部科學工業園區管理局
法定代理人 陳 俊 偉
訴訟代理人 蔡 東 賢 律師
吳 文 淑 律師
張 容 綺 律師
被 上訴 人 郭 天
詹 賜 仙
詹 胡 癡
林 淑 芬
詹 福 杉
林 啟 欣
蘇王阿霞
林 金 連
詹 平 山
梁 朝 欽
梁 朝 榮
楊 萬 斷
楊 福 成
趙 中 正
詹 蘇 鳳詹萬泉.
詹蘇金蘭
詹 萬 得
林 任 申
趙 連 聰
趙 柄 瑤
趙 郭 月
楊 閙 進
林 諓
王 樹
林 六 安
梁 王 金梁順治.
梁 文 豪梁順治.
梁 秀 勤梁順治.
梁 玉 明梁順治.
梁 朝 全梁順治.
梁 迷 蘭梁順治.
趙 漢 祥
趙王美珠
詹 秋 泉
詹 蘇 菊
詹 金 柱
林 文 福
李 永 富李謝金.
李 維 鼎李謝金.
李 霞 蕙李謝金.
王 鵠 壽
蘇 國 治
林 朝 火
趙 國 正
趙 琴 村
黃 慶 茂
黃 清 直
曾 月 津王國忠.
王 韻 茹王國忠.
王 振 吉王國忠.
王 佳 貞王國忠.
王 萬 教
陳 龍 源
趙 銘
蘇謝金鑾蘇拔之妻.
梁 文 株
楊鄭阿秀楊加令之.
梁 聯 飛
王蘇秀蘭
王 榮 燦
梁 坤 進
梁 坤 田
王鄭雪花王清水之.
張 俊 龍
王 陳 蘭
趙 國 祥
陳王秀枝陳進和之.
鄭 塗 牛
蔡 武 憲
王 榮 發
林 西 川
吳 素 娥楊基旺.
陳 三 郎
翁 連 壽
郭 景 濱郭蒼吉.
上列七十五人共同
訴訟代理人 徐 豐 明 律師
複 代 理人 陳 適 庸 律師
被 上 訴人 王 文 化（兼王老首之承受訴訟人）
王 詹 鉛（王老首之承受訴訟人）
王 文 田（王老首之承受訴訟人）
王 文 全（王老首之承受訴訟人）
王 文 慶（王老首之承受訴訟人）
王 金 朱（王老首之承受訴訟人）
王 映 君（王老首之承受訴訟人）
王 南 田
王 雲 成
蘇 新 德
張 敏 農（張春霞之子）
詹 進 源
詹 成
蘇 進 旺
王 楷 老
楊 梁 于（楊登科之承受訴訟人）
楊 川 輝（楊登科之承受訴訟人）
楊 川 榮（楊登科之承受訴訟人）
方 莉 如（楊登科之承受訴訟人）
楊 秀 菊（楊登科之承受訴訟人）
趙 康 美
張黃罔受
張 慶
林 水 泉
追 加原 告 林 金 錡
林 瑞 卿
被 上訴 人
兼追加原告 林 金 標
被 上訴 人 王 得 榮
王黃玉蘭（王雲從之承受訴訟人）
王 建 清（王雲從之承受訴訟人）
王 馯 翔（王雲從之承受訴訟人）
謝王月花（王雲從之承受訴訟人）
呂王秀盆（王雲從之承受訴訟人）
謝王秀珍（王雲從之承受訴訟人）
詹 智 遠
楊 萬
王 菊
林 梁 西
張 振 家（張保村之承受訴訟人）
張 振 順（張保村之承受訴訟人）
張 秀 勤（張保村之承受訴訟人）
張 秀 端（張保村之承受訴訟人）
張黃金愛（兼張保村之承受訴訟人）
王 良 傳
王黃月女
王 延 任
王 昌
王胡金螺
詹 萬 益
詹王罔腰
許 天 枝
梁 登 祿（蘇鳳嬌之承受訴訟人）
蘇 瑟 和（蘇鳳嬌之承受訴訟人）
梁 晋 榮（蘇鳳嬌之承受訴訟人）
蘇 月 珠（蘇鳳嬌之承受訴訟人）
王莊吳忍耐（王南清之承受訴訟人）
王 振 芳（王南清之承受訴訟人）
王 振 松（王南清之承受訴訟人）
王 惠 珠（王南清之承受訴訟人）
陳王惠蓮（王南清之承受訴訟人）
王 惠 香（王南清之承受訴訟人）
王 俊 傑
王梁夢月
楊 連 頂
王詹彩琴
林陳碧賢
王 仁 傑
楊 順 理
王 高 格
李 乾 道
李 福 村
李 天 德
王 謝 好
趙 建 明
王 健 龍
莊 梁 換 （莊新竹之承受訴訟人）
莊 鎔 鴻（莊新竹之承受訴訟人）
莊 祥 毅（莊新竹之承受訴訟人）
莊 錦 雀（莊新竹之承受訴訟人）
莊 靜 如（莊新竹之承受訴訟人）
陳山金田
王 陳 修
王 清 泉
許 錦 村
許胡桂枝
許 安 正
許陳金蘭
蘇 明 章
張 胡 愈
蘇 金 樹
梁 鄭 客（梁開春之妻）
王 武 春
彭 王 尖
王 力
王 財 華
王 錦 蓮
蘇 老 餉
蘇洪玉鸞（蘇昌之承受訴訟人）
王蘇月桃（蘇昌之承受訴訟人）
蘇 粉（蘇昌之承受訴訟人）
蘇 清 春
王 東 煥
王 天 順
康 罔 流
王 大 樹
王梁秀枝
康 素 蘭
洪 金 進
張 侯 田（張清國之承受訴訟人）
張 進 勳（張清國之承受訴訟人）
張 正 浩（張清國之承受訴訟人）
張 力 緒（張清國之承受訴訟人）
王林美霜
林 崑 信
王 寶 泉
林張玉秀
張 耿 銘
上列一百一
十七人共同
訴訟代理人 陳 適 庸 律師
複 代理 人 徐 豐 明 律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月
30日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重國字第2號）提起
上訴，經最高法院發回更審，被上訴人林水泉於本院追加林金標
、林金錡、林瑞卿為原告，本院於100年8月30日言詞辯論終結，
茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人林水泉新台幣參拾肆萬參仟玖佰捌拾元及自民國96年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分及假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人林水泉及追加原告林金標、林金錡、林瑞卿全體新台幣參拾肆萬參仟玖佰捌拾元及自民國96年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審關於上開廢棄部分、第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第二項，於被上訴人林水泉暨追加原告林金標、林金錡、林瑞卿全體以新台幣壹拾壹萬肆仟陸佰陸拾元供擔保後，得假執行；但上訴人以新台幣參拾肆萬參仟玖佰捌拾元為被上訴人林水泉暨追加原告林金標、林金錡、林瑞卿全體供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二、三 審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者，茲引 用之外，補稱略以：
㈠前臺南縣政府（改制後併入臺南市政府，為方便說明起見， 以下仍稱前臺南縣政府）命限期遷移之行政處分並無違誤： 按土地徵收條例第一章為總則，條文從第1至9條；第二章為 徵收相關程序，條文從第10至29條，土地徵收條例第一章「 總則」在第二章的徵收相關程序應當然適用。而同條例第5 條第l項係規定於第一章「總則」，同條例第11條則規定於
第二章徵收程序，是該條例「協議價購」為土地徵收相關程 序之一環，若不是符合土地徵收條例之規定（含第一章總則 之規定），則根本無土地徵收條例「協議價購」之餘地。申 言之，第5條係屬於上位概念，無論其土地徵收相關程序是 進行至協議價購抑或是申請直接徵收程序，均必須依據第5 條規定篩選。亦即，在符合土地徵收條例規定可以進行徵收 時，才依據第二章徵收程序之第11條規定，先與所有權人進 行協議價購方式取得，協議不成時，再申請以徵收程序徵收 （此時土地、地上物係分別協議價購，並視其協議結果，決 定是否申請徵收，有協議價購，則不用後續徵收，無法協議 價購，則進行後續徵收）。反之，倘主管機關認定應徵收土 地上之地上物有第5條第1項但書各款規定之情事時，因其不 符合該條例應進行徵收相關程序之規定，即應排除在依據第 二章之徵收相關程序外，其既非主管機關認定之應徵收標的 物，自無所謂依據第二章進行協議價購或申請徵收之適用。 本件系爭夜來香既經主管機關認定屬土地徵收條例第5條第1 項但書所定「農作改良物之種類或數量與正常情形不相當者 」，不符土地徵收條例第一章規定，自無後續第二章徵收相 關程序之適用，上訴人亦無從與之協議價購，前臺南縣政府 依據第5條第3項規定命其等限期遷移或拆除，自無違誤。 ㈡本件係因前臺南縣政府堅持認為系爭夜來香屬搶種作物，表 示依法無法同意補償，並限期命被上訴人等拆遷： ⒈系爭夜來香係遭前臺南縣政府認定種植顯不相當，不應發放 補償費，而其他種植相當部分地上物補償費已發放完畢，臺 南縣政府才會向內政部報告業已辦竣完成徵收程序以及補償 費已先行發放之事，以致內政部認為前臺南縣政府已查明土 地改良物補償費發放完竣，故將地上物徵收公告撤銷，臺南 縣政府並認定徵收已完竣，而依據徵收條例第5條第3項及第 21、28條規定發函命被上訴人等限期拆遷。 ⒉前臺南縣政府民國（下同）99年12月6日回覆鈞院之函文固 表示「…故本府從無核定系爭農作改良物有土地徵收條例第 5條第1項第4款之情事及不得依上開條例第5條第3項規定限 期遷移或拆除之」云云，惟前臺南縣政府92年10月16日命被 上訴人楊鬧進等人限期拆遷之函文（原證10）明白記載：「 …依土地徵收條例第5條、第28條規定辦理。土地徵收 條例第5條第1項第4款規定：『土地徵收時，其土地改良物 應一併徵收，但有下列情形之一者，不在此限：…農作改 良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分 。』本案臺南科學工業園區二期基地（安定鄉、善化鎮）， 徵收之地上改良物部分種植夜來香農作物甚巨，依上開土地
徵收條例規定，該不相當部分不在徵收補償範圍。…據此， 本府依法通知限期遷移」等語，顯見前臺南縣政府已在該行 政處分中認定系爭夜來香種植顯不相當，並依據土地徵收條 例第5條第3項及第28條規定命被上訴人等限期拆遷。前臺南 縣政府之函覆卻反口辯稱「其從無依據上開條例第5條第3項 規定命限期遷移或拆除」云云，顯然是事後卸責之詞，實不 足採信。
⒊再由上訴人100年1月5日函覆鈞院之附件四即前臺南縣政府9 2年11月4日內部主管會報紀錄更可知，其地政局田局長在會 議中強調：「安定、善化農民抗爭案，其訴求之『夜來香』 屬搶種部分，依法無法同意補償，該案已完成徵收法定程序 」等語，顯見是前臺南縣政府一再堅持系爭夜來香屬搶種， 依法無法同意補償，上訴人才不敢擅自發放補償金，上訴人 亦曾建議前臺南縣政府改變「種植顯不相當」之見解，但臺 南縣政府仍堅持系爭夜來香屬搶種，不可發放補償金等語， 上訴人自不敢專擅。如食用甘蔗案，前臺南縣政府原先認定 「種植顯不相當」，但後來前臺南縣政府變更見解，不再堅 持不相當，該案即順利由上訴人發放補償。若非前臺南縣政 府認定為「不相當」，則不致發生本件補償爭議。 ⒋臺南市政府100年4月22日回函，亦自承前縣府確實函請前安 定鄉公所依土地徵收條例第5條辦理，惟前安定鄉公所、前 善化鎮公所、查估公司及陳情民眾均未提出非搶種事實之相 關證明等語，顯見夜來香屬搶種係前縣府認定，並非由上訴 人認定。而內政部在96年12月12日函覆原審，亦明白指出： 「是以有關地上物查估即有無上開條例第5條第1項第4款不 予徵收之情形及徵收土地改良物清冊繕造，依據說明二所列 條文及相關規定，係由縣市政府依一定作業程序為實質之查 估認定，本案有無農作改良物之種類或數量與正常種植情形 不相當者，依法應由前臺南縣政府本於權責依法審認之」等 語，地上物是否種植不相當是由前縣府認定，亦屬其權責， 上訴人僅為需用土地人，自不可能越俎代庖幫前縣府認定。 ㈢上訴人所依據者為當時有效存在之行政處分： ⒈按最高行政法院98年度判字第1009號判決：「對既有之行政 處分，其拘束力於該處分生效時即已發生，其他行政機關及 法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事 實，納為自身判決之基礎構成要件事實，即所謂行政處分之 構成要件效力是也。而法律雖規定行政法院有權對行政處分 為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是 倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另 一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序
予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能否定 該處分之效力」。換言之，行政處分在未被撤銷前，對其他 機關仍有拘束力，應受其他機關之尊重，只能視該行政處分 為既成事實，納為自身決定之基礎構成要件事實，否則無法 維護法之安定性，此為行政處分之構成要件效力。 ⒉上訴人所為之象徵性拆除行為係依據前臺南縣政府有效存在 之行政處分，對於其他機關或法院自生拘束力，而該命自行 拆遷行政處分，除楊鬧進、康富雄、康源德三人提起訴願外 ，其餘人並未提起訴願，則其餘拆遷命令之行政處分迄今仍 有效存在，依據前開判決意旨，仍不能否定該等行政處分之 效力，則上訴人於92年11月11日依法象徵性執行拆除，是依 據當時有效存在之行政處分所為。至於楊鬧進等三人雖就拆 遷命令提起訴願，然上訴人執行拆除行為係在92年11月11日 ，而內政部撤銷該三人拆遷行政處分是在相隔近兩年後之93 年7、8月間，是該象徵性拆除行為亦是依據當時有效存在之 行政處分所為。從而，上訴人所為並無國家賠償法所謂「不 法」之可言，若謂公務員不須受當時有效存在之行政處分之 拘束，豈不認為在前臺南縣政府所為之行政處分，上訴人有 責任再自行審查？豈不紊亂行政機關各司其責之分際。 ⒊上訴人92年11月11日象徵性拆除行為，乃依據前臺南縣政府 限期拆遷行政處分，且係在前臺南縣政府同意及默示下執行 ，此有證人莊永正、楊宏隆、薛徹仁之證詞可憑。再據土地 徵收條例第28條第3項規定：「徵收範圍內應遷移之物件逾 期遷移者，由直轄市或縣（市）主管機關或需用土地人依行 政執行法執行」，可知徵收範圍內應遷移之物件逾期未遷移 者，需用土地人依法亦可執行，而前臺南縣政府命被上訴人 限期拆遷之行政處分說明亦載明：「…依土地徵收條例第 5條、第28條規定辦理」。從而，上訴人所為實係依據前臺 南縣政府之行政處分所為，亦是依法執行，並無違法之可言 。
⒋上訴人確是在93年10月9日才看到內政部撤銷徵收函，上訴 人92年11月11日象徵性執行時，根本不知內政部撤銷土地改 良物徵收之情事，上訴人在93年8月收到由前臺南縣政府行 文的楊鬧進訴願之內政部訴願決定書時，才得知有內政部撤 銷徵收一事，但不了解何以會無故撤銷徵收，遂於93年10月 9日向前臺南縣政府要求提供內容，前臺南縣政府隨即傳真 內政部撤銷徵收函文，此有上訴人提出之函文傳真日期時間 足稽。至於證人薛徹仁雖未說明其傳真確實日期，然由其證 述其僅「傳真一次」，足見薛徹仁傳真之日期即為93年10月 9日，絕不可能是一年前的92年8月間，而內政部撤銷地上物
徵收函僅行文前臺南縣政府，並未行文上訴人。至於前臺南 縣政府事後改稱，地上物業經撤銷徵收，不能適用土地徵收 條例第5條規定發函限期拆遷云云，惟前臺南縣政府卻仍在 92年10月間發函給楊鬧進等人命其限期拆遷，與其原先發函 內容顯然自相矛盾。
㈣依據土地徵收條例第28條第3項規定：「徵收範圍內應遷移 之物件逾期遷移者，由直轄市或縣（市）主管機關或需用土 地人…執行」，可知徵收範圍內應遷移之物件逾期未遷移者 ，需用土地人依法亦可執行，而前臺南縣政府命被上訴人限 期拆遷之行政處分說明亦載明「…依土地徵收條例第5條 、第28條規定辦理」，則上訴人依前臺南縣政府之行政處分 及土地徵收條例第28條規定自行拆除，亦是依法執行，並無 違法之可言。再者，由前臺南縣政府發函命被上訴人限期遷 移之行政處分（原證10），由證人莊永正證詞以及證人楊宏 隆、薛徹仁99年9月29日在鈞院之證詞可知，本件確實是前 臺南縣政府認定系爭夜來香種植不當，依據土地徵收條例第 5條及第28條規定，發函命被上訴人限期拆遷，前臺南縣政 府是因為怕被上訴人抗爭，才要上訴人自己去執行，顯然是 同意由上訴人代為前往執行，上訴人依據前臺南縣政府指示 執行，自屬有據，並無不法侵害他人權利之可言。 ㈤被上訴人謂其等夜來香「所有權」受到侵害而請求國家賠償 云云。惟農作物在未自土地分離前，附屬於土地，屬土地之 一部分，並無獨立之所有權，此見民法第66條第2項規定「 不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分」即明。 被上訴人所有土地既已完成徵收或協議價購，其土地上之農 作物所有物即隨同土地一併移轉於需用地人所有，土地徵收 條例第5條只是為保障應徵收土地上地上物所有權或使用權 人，而規定給予補償請求權之法律依據，是土地原所有權人 在土地協議價購發放補償金完竣後，已不再擁有地上物之所 有權，則被上訴人主張其地上物所有權遭受侵害云云，根本 缺乏法律依據。而由於被上訴人根本不符合土地徵收條例第 一章應徵收補償之規定，自不能取得土地徵收條例第二章協 議價購或徵收等之補償請求權。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提立 法院公報第89卷第6期院會記錄節本、翁岳生編行政法（上 冊）第572至574頁、最高法院裁判四則、前臺南縣政府傳真 函文二份、最高行政法院裁判一則、高雄高等行政法院裁判 一則、本院裁判一則、證人楊宏隆99年9月29日筆錄一份（ 以上均影本）為證，並聲請傳訊證人楊宏隆、薛徹仁到庭， 向台南市政府查詢改制前前臺南縣政府92年11月4日舉行之
92年度11月份第一次主管會報會議紀錄相關事宜。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者，茲引 用之外，補稱略以：
㈠前臺南縣政府命限期拆遷行政處分為無效之行政處分： ⒈被上訴人郭天送等139人所有之土地係需地機關即上訴人以 協議價購方式而取得，土地改良物雖曾報經內政部以上開函 准一併徵收，惟前臺南縣政府並未依法辦理徵收公告，且經 內政部以92年9月12日台內地字第0920061918號函撤銷徵收 ；被上訴人林啟欣、林金連、蘇新德、李謝金玉、王萬教、 陳龍源、梁文株等7人所有之土地經前臺南縣政府公告，其 地上改良物夜來香雖被認定為「種植數量甚巨」，惟被上訴 人林啟欣等7人所有之地上物並無土地徵收條例第5條第1項 第4款所定「種類或數量與正常種植情形不相當」之情事， 而臺南縣政府就系爭夜來香並未依法辦理徵收公告，且經內 政部以92年9月12日台內地字第0920061918號函撤銷徵收。 從而，前臺南縣政府依土地徵收條例之規定，命被上訴人郭 天送等限期拆遷之行政處分，自係缺乏事務權限且內容違背 公序良俗，具有重大明顯瑕疵之行政處分，其處分違法而為 依法無效之行政處分，自始不生效力。
⒉基上，前臺南縣政府上開限期拆遷之行政處分，既屬違法而 自始無效，則上訴人或前臺南縣政府即未合法取得除去被上 訴人所有夜來香之權源，然上訴人於92年11月11日擅自拆除 部分地上物，嗣由上訴人執行整地，將被上訴人所有之夜來 香剷除殆盡，供南科二期基地使用，自係對被上訴人所有地 上物夜來香之不法侵害。
㈡行政處分被撤銷後有溯及既往之效力：
按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。行政程序法 第118條前段定有明文。查內政部訴願審議委員會略以「土 地改良物雖曾報經內政部核准一併徵收，惟前臺南縣政府並 未依法辦理徵收公告，且內政部已於92年9月12日撤銷徵收 等事由，分別於93年7月30日以台內訴字第0930002085號函 撤銷前臺南縣政府92年10月20日府地用字第0920171744號處 分，再於93年8月17日以台內訴字第0930002256號函撤銷臺 南縣政府92年11月28日府地用字第0920201815號處分」，臺 南縣政府則分別於93年8月9日及同年8月26日將內政部上開 決定函送上訴人」，此為兩造所不爭執。是前臺南縣政府上 開二限期拆遷之行政處分，既經內政部撤銷，則該二行政處 分依法即溯及既往而失其效力，是上訴人於92年11月11日擅
自拆除部分地上物，自係對被上訴人所有地上物之不法侵害 。
㈢上訴人並無拆除地上物之權限：
⒈按土地徵收條例第5條第3項規定：「第1項第3款及第4款之 土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（ 市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之， 不予補償，屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機 關會同有關機關逕行除去之」，足證本件有權逕行除去地上 物者，為主管機關即前臺南縣政府，上訴人僅為需地機關， 並非主管機關，並無單獨除去土地改良物之權，上訴人擅自 拆除夜來香並逕行整地，自屬公務員於執行職務行使公權力 時，因故意或過失不法侵害被上訴人財產權之行為，自應負 國家賠償責任。
⒉土地徵收條例第28條第3項固規定:「徵收範圍內應行遷移之 物件逾期未遷移者，由直轄市或縣（市）主管機關或需用土 地人依行政執行法執行」，惟該條項係延續同條第1項規定 而來，是該條第3項所定「徵收範圍內應行遷移之物件逾期 未遷移者，由…或需用土地人依行政執行法執行，係指完成 第1項程序，即被徵收土地或土地改良物應受補償費發給完 竣或核定發給抵價地後，直轄市或縣（市）主管機關並已通 知土地權利人或使用人限期拆遷完竣，而逾期未遷移者，始 有其適用。本件除林啟欣等7人之土地係被徵收外，其餘人 之土地均係協議價購，且92年11月11日當時，系爭地上物夜 來香未經公告徵收，補償費並未發給完竣，亦未核定發給抵 價地，與土地徵收條例第28條第1項所定之情有別，是本件 自無該條第3項規定適用之餘地，上訴人辯稱依土地徵收條 例第28條第3項之規定，需用土地人即上訴人亦可執行云云 ，顯屬無據。
⒊前臺南縣政府92年10月16日函說明雖記載：「依土地徵收 條例第5條、第28條之規定辦理」，惟土地徵收條例第21條 及第28條，係以土地或土地改良物有效被徵收為要件，而同 條例第5條第1項第4款及第3項規定，則係指土地被徵收時， 該土地上農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者 ，該不相當之部分不予補償且須限期拆遷者而言，二者立法 目的及規範之範圍並不相同。本件被上訴人所有之土地改良 物夜來香並未有效被徵收（未公告徵收且內政部撤銷徵收， 亦未發放補償費或核定發給抵價地)，自與土地徵收條例第 28條之規定無涉（且被上訴人所種之夜來香亦無土地徵收條 例第5條第1項第4款之情），前臺南縣政府上開函文引用土 地徵收條例第28條之規定，顯屬誤植。再者，前臺南縣政府
只發限期拆遷之通知，尚未發強制拆除之命令，且未會同上 訴人前去拆除，上訴人自無權單獨強制拆除，其竟擅自強制 拆除系爭夜來香，自屬故意不法之行為，並不因前臺南縣政 府上開函文誤引法條而使上訴人取得單獨強制拆除之權限。 ㈣上訴人之拆除行為屬於故意不法侵權行為：
⒈上訴人因開發時程緊迫，移除地上物迫切在即，因而自行認 定種植不相當，自行發函通知限期拆遷，並自行強制拆除系 爭夜來香並整地，上訴人係強勢主導系爭徵收補償事宜及拆 除行為。再由前臺南縣政府92年10月20日府地用字第092017 1744號函係依據上訴人92年10月9日南建字第0920017359號 函而發（原證1O），92年11月28日府地用字第0920201815號 函係依據上訴人92年11月24日南建字第0920020576號函而發 （原證13），足見上訴人係依自己之意思而為拆除行為，並 非依據改制前前臺南縣政府之行政處分而為拆除行為甚明， 前臺南縣政府之限期拆遷函，無非係不堪上訴人之要求，始 出面為上訴人之不法行為背書。從而，上訴人自行認定系爭 夜來香為種植不相當之作物，又自行通知縣府發函限期拆遷 ，再自行通知夜來香種植戶限期拆遷，復自行單獨執行強制 拆除夜來香及進入園區整地之行為，自屬故意不法侵害被上 訴人夜來香所有權之行為，應負國家賠償之責，不因前臺南