臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重再字第2號
再審 原告 國僑建設股份有限公司
法定代理人 王 正 上
訴訟代理人 楊 櫻 花 律師
再審 被告 周 慶 鐘
周 澄 枝
李周麗雲
周 秀 珠
周 金 倉
周 麗 華
周 美 莉
上列七人共同
訴訟代理人 錢 師 風 律師
上列當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於中華民國99年12
月21日本院99年度重上字第40號判決提起再審，本院於100年8月
30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠台灣高等法院台南分院99年度重上字第40號判決廢 棄。㈡再審被告於台灣高等法院台南分院99年度重上字第40 號案之上訴駁回。㈢再審及前審之訴訟費用，由再審被告負 擔。
二、陳述：鈞院99年度重上字第40號判決有下列再審事由： ㈠民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由： ⒈按「民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算， 所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言 。至於義務人實際上能否為給付，則非所問」、「民法第12 8條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行 使時，係指行使請求權法律上無障礙時而言」、「消滅時效 自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。亦即須權 利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利 之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理 由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不 利益，自非時效制度之本旨」，最高法院63年台上字第1885 號判例、91年度台上字第751號判決、95年度台上字第1607 號判決參照，本件原確定判決適用法規顯有錯誤。 ⒉原確定判決認「縱上訴人（再審被告）於系爭契約解除10年
後，迄79年始對被上訴人（再審原告）提起上揭拆屋還地回 復原狀之訴，亦無礙於被上訴人原得為之回復原狀請求權行 使，至遲亦可於79年上訴人提起上揭拆屋還地回復原狀之訴 進行時，提起反訴而為本件之請求。」（確定判決理由欄五 ）云云。惟上開拆屋還地回復原狀之訴訟，再審原告國僑公 司一再抗辯解除權未合法行使，則解除權是否已合法行使尚 未確定前，強令再審原告另行起訴請求回復原狀，或於前揭 訴訟提起反訴，無期待可能，前一審判決於此部分之判斷並 無違誤，原確定判決竟予撤銷，已違背法令。
⒊按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「當事人 對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」 ，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。 本件前於一審98年1月15日勘驗系爭土地時，再審被告周金 倉被人問及「國僑有無填入土方」，再審被告則答覆「有啊 ，土方現在房屋底下怎麼拿」，當場承認再審原告填入土方 一節，再審原告自一審起即已主張，再審被告從未爭執，已 視同自認，無庸舉證。原確定判決竟以未報到、勘驗筆錄未 載，即為相反認定，顯有適用法規錯誤之違法。 ⒋按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當 完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上 及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所 聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。陪 席法官告明審判長後，得向當事人發問或曉諭」。本件，未 報到不代表未到場，勘驗筆錄未載亦未可因此認定未有該事 實，再審被告從未爭執，原審未詳予闡明，令再審原告聲明 證據，提出證人，實未盡闡明義務。
㈡民事訴訟法第496條第1項第2款再審事由： ⒈原確定判決先是認定「系爭契約應自69年11月13日起已生解 除之效力，被上訴人（再審原告）之回復原狀請求權，無論 在事實上或法律上均無任何障礙可言，即處於得行使之狀態 ，其請求權消滅時效起算日，應自該解除權生效之69年11月 13日起算，後又認為「至遲亦可於79年上訴人（再審被告） 提起上揭拆屋還地回復原狀之訴進行時，提起反訴而為本件 之請求」云云，惟原確定判決既認定自69年11月13日起請求 權已可行使，則時效至遲應至84年11月13日，卻又認定再審 原告「至遲」於「79年」可提反訴，其理由前後矛盾。 ⒉按「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求 權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法 第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不
相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之 可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄 時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄， 即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒 絕給付」（最高法院50年度台上字第2868號判決參照）。本 件前於一審98年1月15日勘驗系爭土地時，再審被告周金倉 被人問及「國僑有無填入土方」，再審被告則答覆「有啊， 土方現在房屋底下怎麼拿」，亦即當場承認再審原告填入土 方之事實，實為認識他方請求權存在之觀念表示。原確定判 決載「況果如有所述事實，亦不能認有拋棄時效利益之表示 」云云，其理由安在？未見說明，實有理由不備之違法。 ㈢民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由： 系爭土地原為深達3公尺以上之魚塭用地，再審原告與地主 訂立合建契約後，隨即由再審原告填入超過5公尺深度之建 築土方而將魚塭填平，方可於系爭土地上興建房屋，此部份 除有再審原告填入土方之證明書等相關證據可資為憑外，亦 為再審被告等人所承認之事實，有再審被告在96年度偵字第 15042號毀損案件之偵查筆錄中證述可證。三、證據：提出本院99年度重上字第40號民事判決書、最高法院 100年度台上字第562號民事裁定書（以上均影本）各1份為 證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用，由再審原告負擔 。
二、陳述：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款規定：「適用法規顯有錯誤 」，第2款：「判決理由與主文顯有矛盾者」，固依法得提 起再審之訴，同條第1項序文則規定：「…但當事人已依上 訴主張其理由者，不再此限」。再審原告提出之再審理由所 述之事實，均經再審原告上訴最高法院時主張，並經最高法 院100年度台上字第562號裁定駁回其上訴，此參酌再審原告 第三審上訴理由狀可證，再審原告自不得就該已主張之事由 ，援引為再審之理由。
㈡再審原告主張發見未經斟酌之證物，可受較有利之裁判，依 民事訴訟法第496條第1項第13款規定聲請再審，惟究係何種 證物未經斟酌，該證物可使再審原告受有利之判決？再審被 告無法於再審起訴狀查知，再審原告應具體指述。丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院97年度重訴字第84號回復 原狀事件全卷共5宗。
理 由
甲、程序方面：
再審原告對於本院99年度重上字第40號民事確定判決，主張 該確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第13 款再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之 規定，專屬本院管轄。又再審原告原對本院99年度重上字第 40號民事判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法於 100年4月26日裁定駁回，於100年4月28日送達再審原告，有 送達證書附於最高法院100年度台上字第562號卷可參，再審 原告於100年5月30日（按：末日100年5月28日及次日即同年 5月29日均為休息日，應以再次日5月30日為期間末日）具狀 向本院提起再審之訴（本院卷第3頁），並未逾民事訴訟法 第500條第1項所規定再審之訴30日之不變期間，合先說明。乙、實體方面：
一、按「確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一 者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴 主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條 項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張 其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不 許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法 而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同 事由提起再審之訴之理」（最高法院96年度台上字第370號 、95年度台上字第1990號、92年度台上字第2153號判決要旨 參照）。本件再審原告曾對本院99年度重上字第40號判決提 起第三審上訴，但經最高法院認其上訴不合法而裁定駁回， 其上訴事由既未受上訴審法院為實體審判，則縱再審原告再 以相同事由為本件再審事由，亦無民事訴訟法第496條第1項 序文但書之適用，合先說明。
二、再審原告主張本院99年度重上字第40號確定判決，有民事訴 訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第2款「判 決主文與理由矛盾」、第13款「當事人發現未經斟酌之證物 或得使用該證物」等再審之事由，為此提起再審之訴，但為 再審被告所否認，爰分別論述如下：
㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 「適用法規顯有錯誤」再審事由部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱「適用法規顯有錯誤 」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有 效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以 確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有 錯誤。又「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據 及認定事實錯誤情形在內」（最高法院63年台上字第880號
判例參照）。
⒉再審原告主張「伊曾一再抗辯解除權未合法行使，則解除權 是否已合法行使尚未確定前，強令再審原告另行起訴請求回 復原狀，或於前揭訴訟提起反訴，無期待可能，原確定判決 就此部分判斷顯然違背法令」云云。經查，再審原告於本院 原確定判決中，即已為相同主張之抗辯，此經原確定判決於 理由駁回並論述如下：「契約解除權之行使，依民法第258 條第1項規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為之， 無待法院為宣告解除之形成判決，此項意思表示本不限於訴 訟外為之，亦無一定方式，苟於訴訟上以書狀或言詞，由有 解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有 解除之效力。亦即解除權之行使，只須向他方當事人以意思 表示為之，不必請求法院為宣告解除之形成判決。當事人間 於解除之意思表示有效與否有爭執時，雖須訴請法院裁判， 但法院認為此項意思表示有效者，解除之效力，仍於此項意 思表示達到他方時即已發生，非自判決確定時始發生。亦有 最高法院37年上字第7691號、23年上字第2454號判例可佐。 」、「經查本件上訴人早於69年11月13日，即以臺南郵局第 118號存證信函，解除與被上訴人間之系爭契約，不惟已有 該存證信函存卷足稽，且經本院81年度上更㈠字第1號判決 確認無訛，復為兩造所不爭執，則系爭契約應自69年11月13 日起已生解除之效力，被上訴人之回復原狀請求權，無論在 事實上或法律上均無任何障礙可言，即處於得行使之狀態， 其請求權消滅時效起算日，應自該解除權生效之69年11月13 日起算，縱上訴人於系爭契約解除10年後，迄79年始對被上 訴人提起上揭拆屋還地回復原狀之訴，亦無礙於被上訴人原 得為之回復原狀請求權行使，至遲亦可於79年上訴人提起上 揭拆屋還地回復原狀之訴進行時，提起反訴而為本件之請求 。乃被上訴人竟遲至97年3月11日，始對上訴人為本件回復 原狀請求權之行使，顯已逾15年之時效，上訴人抗辯被上訴 人之回復原狀請求權，已時效完成消滅而不得請求，自屬有 據。」、「按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文。而所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法 律上無障礙時而言。請求權人因疾病、權利人不在、權利存 在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進 行，不因此而受影響；權利人主觀上不知已可行使權利，為 事實上之障礙，非法律上之障礙；債務人對於債權人所得請 求有所爭執，亦難認債權人之請求權不得行使。…」（原確 定判決第5頁、第6頁），原確定判決已認定解除權之行使， 只須向他方當事人以意思表示為之即生效力，不必請求法院
為宣告解除之形成判決，本件再審原告回復原狀請求權，已 罹於消滅時效不得為請求，查與再審原告所舉最高法院63年 台上字第1885號判例「民法第128條規定，消滅時效自請求 權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使 請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所 問」意旨，並無違反，難謂原確定判決有何適用法規顯有錯 誤之情事。至於再審原告所舉最高法院91年度台上字第751 號及95年度台上字第1607號判決，所指並非民事訴訟法第49 6條第1項第1款所稱之法規（法律、現尚有效之解釋、最高 法院尚有效之判例），再審原告援引該款資為本件再審之事 由，難謂有理由。
⒊再審原告另主張「伊於前訴訟程序中，即一再主張再審被告 周金倉曾於勘驗現場承認再審原告有填入土方一節，再審被 告從未爭執，依民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項之 規定，應視同自認，原確定判決卻以未報到、勘驗筆錄未載 ，即為相反認定，顯有適用法規錯誤之違法」云云。惟查， 關於再審原告主張再審被告曾於勘驗現場時承認再審原告有 填入土方乙節，原確定判決理由載明：「惟查原法院之98年 1月15日勘驗筆錄報到單，並無上訴人（再審被告）周金倉 之報到紀錄，且該勘驗筆錄內亦無上訴人周金倉之任何問答 記錄，既有各該勘驗筆錄及報到單等件附卷為憑（見原審重 訴字卷一第132至135頁），況果如有所述事實，亦不能認有 拋棄時效利益之表示，被上訴人空言上訴人周金倉承認之情 ，而認有恢復時效完成前狀態之效力，亦無可採。」（原確 定判決第6頁），原確定判決因認再審原告主張「再審被告 周金倉曾於勘驗現場承認再審原告有填入土方」乙節，縱或 屬實，亦不能認係再審被告周金倉為拋棄時效利益之表示， 對於本件時效已消滅之認定並無影響，因此原確定判決就上 開勘驗結果並未為事實之認定，再審原告主張「原確定判決 認定事實違背關於自認之證據法則，係適用法規不當」云云 ，顯無理由。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款 「判決主文與理由矛盾」再審之事由部分：
按「原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判 決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實， 認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反 之諭示，且其矛盾為顯然者而言。並不包括理由間相互矛盾 之情形在內」（最高法院80年台再字第130號判例、92年度 台上字第1771號判決要旨參照）。查本件原確定判決於理由 項下，認定再審被告對於再審原告之上訴，為有理由，主文
則諭示第一審判決關於再審被告敗訴部分廢棄，並駁回再審 原告於第一審之訴及假執行之聲請，依上開說明，並無判決 理由與主文顯有矛盾之情形，再審原告主張有再審事由，洵 無足採。
㈢再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款 「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。」再審事由 部分：
⒈按「民事訴訟法第492條第1項第11款（現修正為第496條第1 項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物 ，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此 證物而不能使用，現始得使用者而言。」（最高法院32年上 字第1247號判例參照）。
⒉再審原告主張「伊有填入土方且為再審被告所承認之事實， 有證明書等相關證據可資為憑，亦有再審被告在96年度偵字 第15042號毀損案件之偵查筆錄中證述可證」云云。按再審 原告於本院言詞辯論時雖提出財政部台灣省南區國稅局安南 稽徵所92年5月13日南區國稅安南一字第0920011782號致再 審原告函、暨再審原告92年6月17日致周慶鐘之台南金華路 郵局第105號存證信函各乙紙為證（本院卷第61頁、第62頁 ），惟上開台灣省南區國稅局安南稽徵所92年5月13日南區 國稅安南一字第0920011782號函、暨再審原告92年6月17日 致周慶鐘之台南金華路郵局第105號存證信函，在前訴訟程 序時再審原告已知悉有該證物存在，並無不能使用之情形， 且國稅局安南稽徵所函文內容僅係國稅局要求「再審原告提 出合建分屋契約訂定後與周招鑒等地主間之各項訴訟、調解 與催討債務之相關書面資料」而已，上開兩項證物再審原告 於前訴訟程序業已知悉該證物之存在，核與民事訴訟法第 496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該 證物」要件不符，再審原告此部分主張，亦無理由。三、綜上所述，原確定判決均無再審原告所主張原確定判決有民 事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第2款 「判決主文與理由矛盾」、第13款「當事人發現未經斟酌之 證物或得使用該證物」之情事，本件再審之訴，並無理由， 應予駁回。
據上論結，本件再審之訴並無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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