臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第759號
上 訴 人
即 被 告 李雅惠
選任辯護人 林彥百 律師(扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
0年度訴字第291號中華民國100年6月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1619號），提起上訴
，及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦(併辦案號：100年
度偵字第4809號)，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李雅惠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟與男友蔡東霖（綽號 「志昆」，另經臺灣嘉義地方法院99年度訴字第478、557號 判決有罪確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，由李雅惠以其所有行動電話一支(內插 有0000000000門號之SIM卡1枚)，作為與買家之聯絡工具， 先由其與買家約定交易地點後，再由蔡東霖提供毒品並駕駛 自用小客車搭載李雅惠前往赴約，到場後由李雅惠確認買家 ，蔡東霖再交付毒品及收取價金之方式，而為下列販賣第二 級甲基安非他命之犯行：
㈠民國99年3月18日晚上8時12分16秒許，李雅惠接聽許瑞峰持 用0000000000號行動電話門號所撥打、欲購買甲基安非他命 之來電，雙方遂約定在嘉義市○○路橋下、博愛路上之「7- 11便利商店」交易。蔡東霖隨即準備不詳重量之甲基安非他 命，並駕駛自用小客車搭載李雅惠前往。同日晚上8時29分 許，雙方到達交易地點見面，先由李雅惠確認許瑞峰身分， 許瑞峰繼之坐上蔡東霖所駕駛之自用小客車後座，由坐在駕 駛座之蔡東霖當場交付第二級毒品甲基安非他命與許瑞峰， 並向許瑞峰收取現金新台幣(下同)1,000元之價金。 ㈡99年3月28日晚上10時22分31秒許，李雅惠接聽許瑞峰持用 0000000000號行動電話門號所撥打、欲購買甲基安非他命之 來電，雙方遂約定在嘉義市○○路大同技術學院旁之「7-11 便利商店」交易。蔡東霖隨即準備不詳重量之甲基安非他命 ，並駕駛自用小客車搭載李雅惠前往。雙方旋即到達交易地 點見面，李雅惠先確認許瑞峰身分，許瑞峰繼之坐上蔡東霖 所駕駛之自用小客車後座，由坐在駕駛座之蔡東霖當場交付 第二級毒品甲基安非他命與許瑞峰，並向許瑞峰收取現金1, 000元之價金。
二、警方對於李雅惠所持用上開行動電話門號實施通訊監察，發 現李雅惠、蔡東霖涉嫌販賣毒品，嗣於99年4月22日下午2時 37分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，在嘉義市○○ 路139號前對於蔡東霖實施搜索，當場自蔡東霖背包內扣得 如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命17包，如附表編號 2、3之蔡東霖所有供販賣毒品所用之前開毒品外包裝17個、 電子磅秤1台，旋至李雅惠、蔡東霖同居之嘉義市○○路129 號14樓之2搜索，當場扣得如附表編號4、5之蔡東霖所有供 販賣毒品所用之密封袋一包（內含701個小密封袋)，李雅惠 所有供販賣毒品所用之行動電話一具（內含0000000000號行 動電話SIM卡一枚）。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦處理。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。亦即，傳聞證據原則上不具證據能力，惟為發現真 實，在憑信性無虞下，例外肯認傳聞證據具有證據能力。參 以檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，具有誠正執行法 律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法 律為之，可信性甚高；檢察官訊問證人前告以偽證罪之處罰 並令其等具結，確保證言真誠無偽；其等接受檢察官訊問時 距離案發之日非屬久遠，記憶猶稱新鮮等供述之客觀條件， 被告及辯護人亦未能釋明本件被告以外之人即證人許瑞峰在 檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，揆之前揭說明，應 認證人許瑞峰在檢察官前所為供述，具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。證人許瑞峰在警詢時對被告不利之供 述，被告之辯護人於原審已爭執其證據能力，則其於本院調 查證據時，應已知其有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，惟證人許瑞峰於警詢之供述，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又被告、辯護人及檢察官於本院準 備程序及審判期日，對本院所提示上開供述證據，迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之
情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形存在，認為以之作為證據 應屬適當，爰依前開規定，認其有證據有證據能力。三、至本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述 本院其他採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證 據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議， 復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意 見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能 力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，其餘書面證據為 公務員職務上針對本案製作之紀錄或證明文件，復查無顯不 可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問 權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條 之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力 ，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告李雅惠坦承於如事實欄所載之時間、地點，先後以 所持用之0000000000號行動電話門號與許瑞峰持用00000000 00號行動電話門號通話聯繫約定見面，繼而搭乘蔡東霖駕駛 自用小客車至約定地點，見面時許瑞峰坐上後座，由蔡東霖 交付甲基安非他命並收取現金之事實，核與證人許瑞峰於警 詢及偵查中證稱確有於上開時間，以0000000000號行動電話 與被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，於上開地點向 被告購買第二級甲基安非他命之事實相符，並經共犯蔡東霖 於另案臺灣嘉義地方法院99年度訴字第478號案件審理時， 先於準備程序時坦承有載被告一起賣甲基安非他命於證人許 瑞峰之事實(見該案刑事卷第52頁)，復於該案審理時對審判 長訊問其有無於事實欄所載之時間，先由被告與許瑞峰電話 聯絡後，再由其載被告到約定之地點，共同販賣甲基安非他 命予證人許瑞峰之事實供承不諱(見該案卷第115、116頁)等 情，業經本院調取該案卷宗核閱無訛，證人許瑞峰於警詢時 亦已指認與蔡東霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命者即為 被告乙節，有嘉義縣警查局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑 (見警卷第15頁)，並有被告與許瑞峰以上開行動電話聯絡之 通訊監察譯文在卷可稽，另有警方於99年4月22日下午2時37 分許，持臺灣嘉義地方法院核發搜索票，在嘉義市○○路13 9號前對共犯蔡東霖實施搜索，當場扣得如附表編號一之第 二級毒品甲基安非他命17包，如附表編號二、三之蔡東霖所 有供販賣毒品所用之前開毒品外包裝17個、電子磅秤一台， 旋至被告、蔡東霖同居之嘉義市○○路129號14樓之2搜索，
當場扣得如附表編號四、五之蔡東霖所有供販賣毒品所用之 密封袋1包(內有小密封袋701個)，及李雅惠所有行動電話1 具（內含0000000000號行動電話SIM卡一枚）等物品扣案可 佐，前開毒品17包，經送鑑驗，亦確係第二級毒品甲基安非 他命(各包驗餘重量詳如附表編號一附註欄所載)等情，有行 政院衛生署草屯療養院99年5月7日草療鑑字第0990500009號 鑑定書附於臺灣嘉義地方法院99年度訴字第478號刑事案件 偵查卷內可稽(見該案99年度偵字第3390號偵查卷第121至12 3頁)，而證人許瑞峰既係以被告所持用之上開行動電話聯絡 ，約定地點後再由共犯蔡東霖於車上交付毒品予許瑞峰，並 向其收取價金，被告於本院審理時，亦坦承知悉證人許瑞峰 以上開行動電話與其聯絡之目的即係要購買毒品之事實屬實 (見本院卷第48頁)，則被告對蔡東霖販賣第二級甲基安非他 命之犯行，知情而參與乙節，應可認定。
二、證人蔡東霖於另案審理及原審審理時均供稱，販賣1,000元 甲基安非他命平均賺2、3百元（見99年度訴字第478號卷第1 16頁審判筆錄，原審卷第79頁審判筆錄），蔡東霖從事毒品 交易獲取相當利潤，其有營利意圖甚明。而被告與蔡東霖係 同居男女朋友關係，2人於99年3月間同居期間，蔡東霖負責 日常生活支出，彌陀路同居處所亦由蔡東霖租賃並支付每月 房租8,000元，被告當時無業且未分擔任何花費，蔡東霖當 時係以毒品交易收入支應花費等情，業據證人蔡東霖於原審 證述無訛（見原審卷第81頁審判筆錄），被告與蔡東霖於同 居期間，被告全然仰賴蔡東霖提供生活所需費用，應係事實 。蔡東霖基於營利意圖從事毒品交易，並使用販毒利得支應 其與被告共同生活所需，則被告明知生活所需係從蔡東霖而 來，與蔡東霖同赴毒品交易地點，知悉蔡東霖藉由毒品交易 牟取金錢收入，其參與毒品交易，顯有利用毒品交易之犯罪 所得支應日常生活所需之利益。況且，販賣第二級毒品甲基 安非他命依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定本刑 為無期徒刑或七年以上有期徒刑，犯行既為政府嚴予取締， 毒品物稀價昂，乃必然之道理。苟被告參與毒品交易無利可 圖，當無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事販賣之理，其從 中牟利之營利意圖，乃至為明確。
三、綜上所述，被告基於營利意圖，明知許瑞峰欲購買毒品，而 與其約定交易地點，並與蔡東霖駕車共同赴約，再由蔡東霖 交付毒品並收取價金，所得供2人共同生活所需，被告與蔡 東霖為販賣毒品獲利之共同目的，各人分擔販賣毒品不可或 缺之一部，要係基於共同犯意聯絡實施販賣毒品構成要件行 為，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第2級毒品，核被告如事實欄所載2次意圖營利而販賣甲基 安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第2級毒品罪。移送併辦部分，與前揭論罪部分為事實相同 之案件，本院業已審究。被告持有第2級毒品之低度行為， 應為販賣第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就 本件販賣第2級毒品之犯行，與蔡東霖有犯意及行為分擔， 均為共同正犯。被告先後2次販賣第2級毒品之犯行，時間地 點迥然可分，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。二、次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。而毒品危 害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指犯上開各罪，須於 偵查及審判中均自白者，始得減輕其刑。而所謂自白，應係 指肯定犯罪構成要件事實之陳述(最高法院100年度台上字第 4676號判決意旨參照)。被告辯稱其坦承與購毒者約見面地 點，嗣復與販毒者蔡東霖共同前往交易地點，並為「幫助犯 」之主張，就整個犯罪事實應已有自白，有上開規定之適用 云云。惟查：被告為警查獲時，對警員詢問其有無販賣第2 級毒品安非他命給證人許瑞峰時，供稱：「沒有」(警卷第3 頁)，並於警詢時，一再表示不是伊將安非他命毒品賣給證 人許瑞峰，是蔡東霖賣給許瑞峰等語(見警卷第4頁)，並對 警員詢問被告關於接電話至約見面時，是否知悉許瑞峰要購 買毒品？亦答稱：「我都不知道，我以為是要與我見面聊天 或一起85度C喝咖啡」等語(見警卷第5頁)，檢察官則未經傳 喚被告到庭，嗣於原審審理時，先於準備程序就受命法官訊 問其對檢察官陳述之犯罪事實有何意見時，仍辯稱：「我是 冤枉的」(見原審卷第20頁)，嗣於審理時，對審判長訊問其 對檢察官起訴之犯罪事實有何意見時，再次辯稱：「毒品不 是我賣的，是蔡東霖賣的」等語(見原審卷第69頁)，及辯稱 「(審判長問：對證人蔡東霖之證言有何意見？)證人所述沒 有全部實在，毒品是他賣的，錢也是他收的」等語(見原審 卷第81頁)，雖對其與有搭乘共犯蔡東霖之自用小客車一同 於上開時間、地點販賣毒品予許瑞鋒之事實，但既否認知情 參與，更否認事前知悉許瑞鋒與其通電話時係要購買毒品， 而對共犯蔡東霖販賣毒品之行為予以助力等事實，綜合上情 ，被告既對販賣毒品之構成要件事實行為予以否認，揆之前 揭說明，實難認被告於偵查及審判中，均已有自白其犯罪行 為之事實，是被告請求依前開毒品危害防制條例第17條第2
項規定，減輕其刑，核與構成要件不符，自不足採。三、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固亦定有明文。惟刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1款「犯罪之 動機、目的」及第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕 重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適 用刑法第59條酌量減輕其刑之依據(最高法院97年度台上字 第6887號判決參照)。再量刑固屬法院自由裁量之職權，然 仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公 平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案 特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告 無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑 之理由(最高法院94年度台上字第9號判決參照)，而刑法第 59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為 酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不 得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁定參照)。 被告明知甲基安非他命危害人體健康，影響家庭、社會治安 至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，參與販賣毒品， ，毒害他人健康，本件販賣之數量之次數雖非多，交易價額 亦非高，惟被告除本件販賣2次第2級毒品甲基安非他命之行 為外，其於99年間亦多次販賣第1級毒品及第2級毒品分別遭 判處有期徒刑8年、16年等不等之徒刑，並定應執行刑17年 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其再為本件犯 行實不足以引起一般人同情，而被辯稱本件販賣對象僅1人 、販賣數量、金額尚屬輕微等情節，核屬刑法第57條科刑輕 重標準應斟酌之範圍，被告執此請求依刑法第59條規定減輕 其刑，揆之前揭說明，亦不足採。
四、原審以被告犯罪事證明確，均應予依法論科。並依被告之陳 述(原審卷第103頁、本院卷第48頁審判筆錄）、臺灣高等法 院被告前案紀錄表之記載（本院卷第23頁至第24頁），審酌 被告年輕力盛，不思進取，冀圖販賣毒品獲取利得，以支應 生活所需之犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激，以行動 電話門號作為聯絡工具販賣第2級毒品並從中獲利之犯罪手 段；已婚，配偶已歿未再婚，二名現分別就讀國小之子女， 目前由婆家照顧，僅母親健在，一兄一妹一弟，均已成年，
之前在餐廳擔任服務生之生活狀況；曾施用毒品經觀察勒戒 之品行；國中肄業之智識程度；全部販賣所得為2千元，所 造成危害程度；負責接聽買家電話並約定見面地點，其後隨 共犯蔡東霖前往，由蔡東霖交付毒品並收取價金之參與程度 ；犯罪後否認犯行、避重就輕、不知悔悟之態度等犯罪一切 情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段 、第28條、第51條第5款等規定，就被告共同販賣第二級毒 品罪共2罪，均量處有期徒刑7年6月，並定應執行刑為有期 徒刑9年。並說明各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，就被告各次販賣第二級毒品所得財物2千元，於所犯各 罪主刑項下宣告與共同正犯蔡東霖連帶沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收時，以其與蔡東霖之財產連帶抵償之。另說 明扣案如附表編號1之毒品、附表編號2至5所示之物品，目 前尚未執行沒收處分，形體依舊存在，自應依法沒收。復引 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就該查獲之剩餘 毒品即扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命17包， 在最後一次販賣行為下宣告沒收銷燬之，及扣案如附表編號 2之前開毒品外包裝17個、編號3所示電子磅秤一台、編號4 所示密封袋1包（內有小密封袋701個），係共犯蔡東霖所有 供本件販賣第二級毒品所用之物品；扣案如附表編號5之行 動電話1具（內含0000000000號行動電話SIM卡1枚），係被 告李雅惠所有供本件販賣第二級毒品所用之物品，亦經敘明 ，上開物品均應依照毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。核原判決認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。 被告上訴意旨徒執前詞，請求依毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
附表：
┌──┬───────┬───┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │附註 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│1 │甲基安非他命 │17包 │共同正犯蔡東霖所有鑑驗結果： │
│ │ │ │01.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5737公克。 │
│ │ │ │02.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.4485公克。 │
│ │ │ │03.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5494公克。 │
│ │ │ │04.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5185公克。 │
│ │ │ │05.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5634公克。 │
│ │ │ │06.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5400公克。 │
│ │ │ │07.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5371公克。 │
│ │ │ │08.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 3.5773公克。 │
│ │ │ │09.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 1.7671公克。 │
│ │ │ │10.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 1.7361公克。 │
│ │ │ │11.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 1.7695公克。 │
│ │ │ │12.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 1.7414公克。 │
│ │ │ │13.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.8429公克。 │
│ │ │ │14.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.6810公克。 │
│ │ │ │15.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.6856公克。 │
│ │ │ │16.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.6771公克。 │
│ │ │ │17.檢體編號B0000000：驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.3991公克。 │
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│2 │上開毒品外包裝│17個 │共同正犯蔡東霖所有 │
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│3 │電子磅秤 │1台 │共同正犯蔡東霖所有 │
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│4 │小密封袋 │1包 │共同正犯蔡東霖所有 │
│ │ │ │內有701個小密封袋 │
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│5 │行動電話 │1具 │內含0000000000號行動電話ＳＩ │
│ │ │ │Ｍ卡1枚 │
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【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。