臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第711號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃慶昭
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴
字第1631號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署99年度營偵字第655號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於黃慶昭部分撤銷。
黃慶昭共同犯攜帶兇器、毀壞門扇強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、黃慶昭曾因恐嚇、詐欺、侵占及竊盜案件，經法院各判處有 期徒刑6月、9月、8月及4月確定，嗣經法院裁定各減刑2分 之1，並定應執行有期徒刑1年；復因恐嚇案件，經法院判處 有期徒刑1年確定，嗣並經法院裁定減刑為有期徒刑6月，而 其入監接續執行前開案件後，於民國96年7月6日因假釋付保 護管束而出監，甫於96年12月23日保護管束期滿未經撤銷而 視為執行完畢。
二、緣許原國（業經原審判決確定）與黃慶昭為朋友，黃慶昭知 悉許原國需款孔急，而其同村村民黃間（外號逃伯）為獨居 老人，黃慶昭認有機可乘，即於97年12月初與許原國謀議對 黃間下手行竊，嗣謀議中，談及如果黃間有在其屋內時，要 如何下手，黃慶昭遂提議乾脆用搶（強盜）方式，經許原國 同意，同年12月9日上午10時許，黃慶昭電話告知邀許原國 南下，許原國即乘火車南下，黃慶昭於騎機車在車站載許原 國，並即至某店中購買水果刀、口罩，許原國並投宿新營區 大同大旅社。翌（10）日，2人即共同基於為自己不法所有 之犯意聯絡，強盜取財之犯意，於上午11時30分許，由黃慶 昭即騎機車搭載許原國，抵黃間位於臺南市後壁區菁寮里78 號之住處，黃慶昭以恐遭被害人鄰居認出為由，推由許原國 戴口罩進入黃間住處內竊取財物，其則在外把風、接應，許 原國步行至黃間住處門口時，先以腳踹大門（大門由二扇木 門構成，其上並裝置有門閂），大門因此傾倒，使該大門喪 失其原有之防閑效用，入內後發現黃間在屋內休息，許原國 見黃間長褲口袋鼓起，似藏放鈔票在內，遂以其攜帶之水果 刀一把劃破黃間所穿長褲右前口袋，斯時黃間聞聲醒來，見 持刀在旁之許原國，因而嚇稱：「作什麼？」（台語），許
原國遂持水果刀抵住黃間之脖子，以此強暴方式，致令黃間 無法抗拒，而取得長褲右暗袋內新臺幣（下同）27,000元鈔 票，續更伸手進長褲左後袋取走500元紙鈔，過程中黃間試 圖伸出右手奪下水果刀以為反抗，因此遭許原國割傷，而受 有右手中指、食指、脖子割傷等傷害，許原國之右手中指亦 在混亂中割傷。許原國取得財物後，奔出門外，並立刻由黃 慶昭接應逃離黃間住處，並將水果刀丟棄（未扣案），所得 財物分予黃慶昭1萬元，其餘歸許原國所有。嗣因黃間報警 處理，而循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局白河分局報告台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159-3條定有明文。查黃間業於本院審理中死亡， 其於警詢時所為之陳述，當時係陳述被害之經過，其當對員 警據實以告，且在客觀上亦無受任何干擾之情形，是其具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依上揭 規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決其餘所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證 據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告黃慶昭，矢口否認有上揭犯行，辯稱伊僅與許原國 謀議對黃間行竊，許原國進去屋內後，所為均與伊無關，且 伊亦不在現場，自不構成強盜罪，而許原國因於原審審理期 間，在羈押室與伊發生激烈爭執，許原國挾怨報復，對其為
不實之供述云云。
二、然查：
㈠、被告黃慶昭於許原國告知缺錢，即以鄰居黃間有錢、古董可 以偷，二人即策劃，嗣並決定直接對黃間行搶，期間並利用 至黃間家喝酒機會打探，97年12月9日許原國乘火車南下， 黃慶昭騎機車將許原國載往被告黃間住處，途中黃慶昭並到 某店中購買刀子及口罩，翌日，黃慶昭並以與被害人有認識 ，不方便進去，許原國遂獨自一人將黃間住處之木門踹開， 對黃間強盜，取得財物後，黃慶昭即發動機車搭載許原國逃 逸等情，業據許原國於原審結證：「因為當初我們計劃差不 多一個禮拜，我來來去去住在旅社那邊‥‥我們在策劃當中 ，他就說如果有人在偷不成，我們要怎麼辦，我說看你（即 黃慶昭），他（黃慶昭）說不然我們乾脆一點，我刀子、口 罩買一買趁他在中午休息時我們就進去，我說好，我試試看 ，他說被害人有認識他住在他（即黃間）隔壁而已，所以不 方便進去，我就乾脆一個人自己把門踹開‥‥踹開之後，我 就直接跑到他房間把他壓住」、「（當天在進入被害人住處 是否就已經準備好刀子跟口罩？）有」、「我在台南火車站 下車他帶我去買的」、「（那你們進去之後是打算用偷的還 是搶的？）直接用搶的」等情明確（原審卷第97頁），核與 被害人黃間於警詢供稱伊於97年12月10日上午11時30分遭強 盜2萬7千5百元，並稱「強盜之男子先前曾經見過，『船仔 』--黃火傳的兒子黃慶昭有帶該名男子到我家」、「黃慶昭 的父親於案發當天97年12月10日上午10時許拿新台幣5000元 還我，可能黃慶昭知道，約1個多小時後我就遭搶了」（見 警卷第2、5頁）等情相符。即被告黃慶昭亦不否認於97年12 月10日中午12時許搭載手部受傷之許原國（見警卷第20頁） ，則被告許原國供述因被告黃慶昭提議，共謀至黃間住處行 竊之事實即屬有據，且與事實相符。
㈡、本件被告許原國原住居台中，與台南市後壁區毫無地緣關係 ，衡情若非被告熟知黃間起居、收入及資力狀況，並告知許 原國，許原國當無擇定住處外觀老舊（見警卷第55頁）之獨 居老人作為犯案對象。是被告許原國供證因被告黃慶昭提議 ，而以黃間作為對象之事實應屬實情。
㈢、另許原國雖於偵查中結證事發前一天，被告打電話給伊，要 伊趕快下去，他已經看好環境，黃間不在家，被告說黃間家 裡有金子及古董，黃間不在家，所以要伊下去偷，案發當天 約中午，黃間還在睡覺沒發現伊進去，伊想說偷偷找看看有 無東西，嗣看見黃間身上口袋鼓鼓的，可能是有錢，伊去廚 房拿刀子想要割破黃間褲子口袋，結果被黃間發現，伊將刀
子壓在黃間脖子上，黃間在掙扎時有劃到，伊就趕快把錢拿 走離開，在混亂中伊右手中指可能被刀子割到有受傷等語（ 偵卷第73、74頁），惟查許原國於原審已供稱當初是想說由 偷變搶，這樣罪刑比較輕才如此供述，實際上原先計劃即是 行搶等語（原審卷第96、97頁），本院參酌許原國係以踹門 方式，致使黃間之大門整片倒下後始進入屋內，此業據證人 即承辦本案之員警許益彰於本院結證屬實（本院卷第71頁） ，並有照片可憑（警卷第55頁），而踹門之力道非小，與大 門倒下均會有一定聲響，黃間住處附近，尚有他人居住，此 觀許益彰所拍攝之照片可憑（本院卷第38、39頁），倘如許 原國與被告當初係共謀以行竊之意思，進入黃間之屋內竊取 財物，則許原國必循其他方式進入屋內，何敢於直接踹門而 入？是許原國於原審所述當初原即以行搶方式，應與事實相 符而可採。再者許原國為62年次，正值青壯年，而黃間為20 年次，於案發時已為77歲之老人，許原國帶口罩，並攜水果 刀直接踹門而入，其顯係憑藉年青力壯，直接壓制黃間而取 得財物，且以客觀之情勢，黃間亦已達到不能抗拒之程度， 是許原國於前揭供述中，雖係供稱當時係以行「搶」之意思 ，實則為強盜之意甚明。不能僅因其用語即認當時係以搶奪 之意。
㈣、許原國將黃間居住之大門踹開之後，雖有發生聲響，但黃間 有極度重聽，此對據被告於本院準備程序中供述明確（本院 卷第56頁），且本案檢察官曾請員警帶黃間至檢察署接受偵 訊，惟黃間因有失智症，因車禍受傷而不知到醫院醫治，已 到私人療養院看護，此有檢察署公務電話紀錄單可憑（偵卷 第121頁），嗣經原審傳喚，黃間雖到庭，然因無法聽清楚 ，也無法回答而無法作證（原審卷第161頁），證人許益彰 於本院更證稱黃間已經過世，足認黃間於案發時之身體狀況 已然不佳，故黃間於警詢供稱「今（10）日11時30分許，在 住家（台南縣後壁鄉菁豐村8鄰78號）床上睡覺，睡覺時感 覺褲子怪怪，待我眼睛打開時發現，一名男子進入我房間內 也有刀子將我褲子右前口袋刮破，並拿走新台幣二萬七千元 ，並用手伸入我左後口袋拿走五百元，當時歹徒右手拿一把 刀子，我用右手要將刀子取下，竊嫌即揮舞刀子將我劃傷隨 即逃跑」，顯見黃間因其重聽，且健康狀況不佳，致於許原 國踹倒大門時，仍未驚醒，直至許原國摸其口袋方才驚醒， 是不能以許原國踹門時，黃間未清醒，即認許原國所述不足 採信。
㈤、被告雖辯稱許原國係於原審開庭時，在羈押室與伊發生激烈 衝突，為報復才改口說一起進去行搶，伊只有與許原國事先
謀議行竊，許原國進入屋內後之行為與伊無關云云（本院卷 第72頁），但被告於原審審理程序時，詰問證人許原國則稱 先前許原國以車易車，並找貼對方4萬5千元，許原國只有2 萬元，不足之2萬5千元以簽本票方式，該本票一直未兌現， 伊向許原國一直催討，許原國挾怨報復，才咬伊是主謀等情 （原審卷第95、96頁），前後所辯已有未符，而許原國固有 簽發本票，但被告並未做保人，許原國簽本票之事，根本與 本案無關，且被告亦未向許原國催討債務等情，亦據許原國 於原審證述明確，足認被告所辯許原國係為報復伊才為不利 伊之供述云云，係圖脫免卸責之詞，不足採信。㈥、又黃間被強盜後於警詢供述歹徒為黃慶昭之友人，曾到過他 家，經警員通知黃慶昭到案說明案發前一日下午15時許與一 名男子在案發現場北邊路旁聊天，該名男子為何人？因黃慶 昭意圖掩飾曾與被告許原國共同前往黃間住處之事實，遂供 述該名男子為「蕭智元」，返家後，並即請友人蕭智元於警 詢時須證稱曾與他前往黃間住處喝酒（見警卷第33頁），而 蕭智元果於12日前往警局製作筆錄實為不實之陳述（見警卷 第31頁、第33頁）。則本件被告黃慶昭若就許原國之強盜犯 行，毫無干涉，自可坦然面對查證，無須央請友人為不實陳 述，而有此畏罪情虛之舉動。
㈦、此外，並有黃間之診斷證明書、台南市政府警察局鑑驗書（ 見警卷第57頁）、現場照片14張（見警卷53頁至60頁）、大 同大旅社旅客登記簿（見警卷第61頁）附卷可參，足資佐證 共同正犯許原國於原審所供上詞為真實，被告所辯不足採信 ，其犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文；又刑法第321條規定於100年1月26日修正 公布，並自100年1月28日起施行，亦即被告為本件犯行後， 刑法第321條規定已為變更，即應為新舊法之比較適用。經 查，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之 一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅 或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越 門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之 者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他 災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未 遂犯罰之。」而修正後該條規定：「犯竊盜罪而有下列情形 之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下 罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內
而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭 、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 而犯之者。前項之未遂犯罰之。」足見該條除法定刑已為變 更外，修正前該條第1項第1款所定「於夜間」之要件業已刪 除，因被告係於日間侵入黃間前址住處，非該當修正前刑法 第321條第1項第1款之要件，然因修正後該款已刪除「於夜 間」之要件，是被告之行為即該當該款之要件，且被告踹倒 木門致木門失防閑效用之行為，依據修正前、後之規定，固 均該當毀壞門扇之加重竊盜罪（詳後述），惟修正前刑法第 321條之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正 後該條之法定刑除「6月以上、5年以下有期徒刑」外，復增 列「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑，經比較新舊法之規 定，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依首揭刑法第 2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前 刑法第321條之規定。
㈡、本案雖由許原國踹倒黃間住處大門，使大門傾倒失防閑效用 ，後進入被害人住處，以刀押住被害人，致使被害人不能抗 拒而強盜財物，惟被告與許原國本即謀意強盜財物，許原國 進入屋內強盜財物時，而被告則在屋外把風，其後並騎乘機 車接應許原國離開現場，並分得財物1萬元，是被告顯以自 已參與強盜罪之犯意，並有行為之分擔，與許原國均為共同 正犯。
㈢、核被告所為係犯刑法第330條第1項加重強盜罪。被告許原國 傷害被害人黃間部分，為其強暴之手段所吸收，不另論罪。 起訴意旨認被告所為係犯刑法第325條之搶奪罪，尚有未洽 ，惟起訴社會基本事實相同，應依法變更起訴法條。㈣、被告黃慶昭有事實欄所示之前科，曾受有期徒刑執行完畢， 有刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告所為係犯 刑法第330條之加重強盜罪，原審認定為刑法第321條之加重 竊盜罪，即有未洽，被告上訴意旨以其無犯意聯絡，且不在 案發現場云云，指摘原判決不當，雖無足取，惟檢察官上訴 意旨以此指摘原判決不當，則為有理由，自應將原判決關於 被告部分，撤銷改判，爰審酌被告黃慶昭學歷為大學畢業， 不思以正常管道獲取財物，竟選擇住處附近之獨居老人為犯 罪對象，而邀同許原國共同犯案，影響被害人住居之安寧及
財產之危害，被告黃慶昭犯罪後飾詞狡辯否認犯行，未見其 悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。另共同正犯許原國 為本件加重強盜犯行時所使用之水果刀1把，雖係被告所購 買，且經被告丟棄於路旁，應認已滅失，爰不為沒收諭知， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、修正前第321條第1項第2款、第3款、第2項、第330條第1項，第47條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而 犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。