違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,100年度,268號
TNHM,100,上訴,268,20110914,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第268號
上　 訴　 人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告　李振輝
選任辯護人　　黃溫信律師
　　　　　　　徐美玉律師
　　　　　　　黃紹文律師
被　　　　告　李嫦娥
選任辯護人　　洪玉崑律師
　　　　　　　徐朝琴律師
被　　　　告　李信輝
選任辯護人　　彭大勇律師
　　　　　　　林士龍律師
　　　　　　　何建宏律師
被　　　　告　蘇國課
選任辯護人　　蔡進欽律師
　　　　　　　蘇正信律師
　　　　　　　蔡弘琳律師
被　　　　告　王文祥
選任辯護人　　郁旭華律師
被　　　　告　黃偉哲
選任辯護人　　林仲豪律師
　　　　　　　顧立雄律師
　　　　　　　葉建廷律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院97年度訴字第1972號、98年度訴字第371號中華民國99年 12
月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度
偵字第4705、6784、11693號；追加起訴案號：97年度偵字第111
97、11693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、李振輝係經濟部水利署中區水資源局副工程司；蘇國課則為 崑陵山玄業開發股份有限公司（下稱崑陵山公司）總經理， 2人係屬姻親關係。緣崑陵山公司於民國91年7月間，向臺南 縣政府申請在臺南縣龍崎鄉○○村○○○段土地上籌設「私 立崑陵山安樂園」，蘇國課乃委請李振輝擔任總經理特別助 理，協助處理「私立崑陵山安樂園」開發案申請籌設事宜。 王文祥則係前臺灣省應用地質技師公會理事長，於民國93年 至96年間，受聘擔任內政部區域計畫委員會委員，並參與「 私立崑陵山安樂園」開發案之審查。




二、「私立崑陵山安樂園」開發案經臺南縣政府形式審核同意籌 設，並依非都市土地使用管制規則第14條規定，於94年12月 7日以府城綜字第0940264094 函，提報內政部營建署審議。 上開開發案於內政部營建署審查期間，因參與審核開發案之 審議委員王文祥分別於95年2月9日、同年8月31 日之區域計 畫委員會第1、2次專案小組審查會議時，提出多項質疑，並 要求崑陵山公司補充說明。李振輝為確保開發案順利通過， 並博取王文祥對「私立崑陵山安樂園」開發案之支持，乃建 議蘇國課行賄王文祥，經蘇國課同意後，李振輝即透過與王 文祥熟識之富立工程顧問有限公司負責人張忠俊（另經檢察 官為緩起訴處分）負責交付款項事宜。蘇國課因而於 95年9 月某不詳時日，在崑陵山公司永康辦公室，將現款新臺幣（ 下同）30萬元交付予李振輝，委請李振輝輾轉轉交予王文祥 ，詎李振輝竟意圖為自己不法之所有，於當日以變易持有為 所有之意思，將其中10萬元侵吞入己，而僅將20萬元交予張 忠俊轉交予王文祥。繼於95年12月26 日區域計畫委員會第3 次專案小組審查會議後，李振輝與蘇國課商討後，認有再次 行賄的必要，蘇國課乃而於95年12月26日後某不詳時日，在 崑陵山公司永康辦公室，將現款30萬元交付予李振輝，委請 李振輝輾轉轉交予王文祥，詎李振輝另基於意圖為自己不法 之所有，於當日以變易持有為所有之意思，將其中10萬元侵 吞入己，而僅將20萬元交予張忠俊轉交予王文祥。復於96年 4月12日區域計畫委員會第202次審查會議後，李振輝與蘇國 課依其客觀情形，認仍有再次行賄的必要，蘇國課即於96年 4月14日將40萬元匯入李振輝於臺灣銀行開立之00000000000 0 帳戶內，李振輝另起基於意圖為自己不法之所有，於該日 以變易持有為所有之意思，將其中10萬元侵吞入己，繼於同 月20日僅提領30萬元交予張忠俊轉交予王文祥。三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查暨自動檢舉起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查 檢察官原僅就被告李嫦娥、李信輝、李振輝及王文祥等人涉 犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款等罪及被告李振輝、蘇國 課涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪部分提起 公訴，由原審分案97年度訴字第1972號審理。嗣檢察官於該 案第一審言詞辯論終結前，追加起訴被告李信輝、黃偉哲共 同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款罪嫌（追加起訴案號



：97年度偵字第11197號、第11693號），經原審分案98年度 訴字第371 號審理。核檢察官追加起訴部分，係屬刑事訴訟 法第7條第1、2 款所定「一人犯數罪」（李信輝部分）或「 數人共犯一罪」（李信輝與黃偉哲部分）之相牽連案件。法 院自應就起訴及追加起訴部分合併予以審理、判決，先予敘 明。
貳、證據能力部分：
一、被告李振輝、李信輝、李嫦娥、黃偉哲及其辯護人就檢察官 所提出證據之意見：
㈠關於檢察官起訴被告李振輝違背職務收受賄賂等之犯罪事實 ，被告李振輝及其辯護人認為檢察官所提出證據，其中：⑴ 證人即共同被告李嫦娥、李信輝、蘇國課於警詢及偵查中未 經具結之陳述，認屬審判外陳述，應無證據能力。⑵證人陳 冬、李鴻裕、邱鴻章、黃巧素、王啟芳於警詢及偵查中未經 具結之陳述，認屬審判外陳述，應無證據能力。 ㈡關於檢察官起訴被告李信輝違背職務及不違背職務收受賄賂 等之犯罪事實，被告李信輝及其選任辯護人認為檢察官所提 出證據，其中：⑴證人即共同被告蘇國課於警詢之供述（97 年3月25日調查筆錄、97年5月2日詢問筆錄、97年5月14日調 查筆錄），依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力 。⑵證人即共同被告李振輝於警詢之供述（97年3月25 日調 查筆錄、97年5月5日詢問筆錄、97年7月4日調查筆錄、97年 7 月9日詢問筆錄）依刑事訴訟法第159條第1 項規定，認無 證據能力。⑶被告李信輝與律師接見對話譯文，參酌大法官 會議釋字第654 號解釋意旨，對於受羈押之被告與辯護人接 見時予以監聽、錄音、並將監聽、錄音所獲得之資訊作為偵 查或審判上認定被告犯罪事實之證據，係妨害被告防禦權之 行使，牴觸憲法第16條保障訴訟權之規定，故該接見對話譯 文之書證，不具證據能力。
㈢關於檢察官起訴被告李嫦娥違背職務收受賄賂之犯罪事實， 被告李嫦娥及其辯護人認為檢察官所提出證據，其中：⑴證 人即共同被告蘇國課於偵查中未經具結之陳述（97偵4705號 第一宗第48頁、第二宗第51-53頁）依刑事訴訟法第158條之 3 規定，認不具證據能力。⑵證人即共同被告李振輝部分於 警詢之陳述（97偵4705號第一宗第84-87頁、第三宗第180-1 81頁），為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，應不具證據能力；及偵查中之未經具結 之陳述（97偵4705號第一宗第91-96 頁），依刑事訴訟法第 158條之3規定，應不具證據能力。⑶證人即共同被告李信輝 部分於警詢之陳述（97偵4705號第一宗第54-55 頁、第二宗



第67- 68頁），為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴 訟法第159條第1項之規定，應不具證據能力。對檢察官所舉 其餘供述、非供述證據則均同意作為證據或不爭執其證據能 力。
㈣關於檢察官起訴被告黃偉哲不違背職務收受賄賂之犯罪事實 ，被告黃偉哲及其選任辯護人認為檢察官所提出證據，其中 ：⑴證人即共同被告李信輝於97年3月25 日在調查局臺南縣 調查站所為之證述，屬審判外之言詞陳述，且未於審判中以 證人身分，依法具結，並經被告詰問，認無證據能力。另共 同被告李信輝於97年3月26 日在檢察官偵查中所為之供述， 未賦與被告黃偉哲及其辯護人行使反對詰問權之機會，且未 依法錄音、錄影，亦無證據能力。⑵證人即共同被告李嫦娥 於97年3月25日、97年4月11日、97年5月20日、97年6月13日 及97年7月4日於檢察事務官、司法警察調查中之供述，屬審 判外之言詞陳述，且未於審判中以證人身分，依法具結，並 經被告詰問，認無證據能力。另共同被告李嫦娥於97年3 月 26日、97年4月11 日於檢察官偵查中所為之證述，未賦與被 告黃偉哲及其辯護人行使反對詰問權之機會，亦無證據能力 。⑶證人即共同被告蘇國課於97年3月25日、97年4月14日、 97年5月2日及97年5月14 日在檢察事務官、司法警察官所為 之證述，屬審判外之言詞陳述，且未於審判中以證人身分， 依法具結，並經被告詰問，認無證據能力。另共同被告蘇國 課於97年3月26日、97年4月14日、97年5月2日、97年5月 14 日及97年9月11 日在檢察官偵查中所為之供述，未賦與被告 黃偉哲及其辯護人行使反對詰問權之機會，亦無證據能力。 ⑷證人李振輝於97年3月25日、97年4月10日、97年5月5日、 97年6月13日、97年7月4日及97年7月9 日於檢察事務官、司 法警察調查中所為之證述，屬審判外之言詞陳述，且未於審 判中以證人身分，依法具結，並經被告詰問，認無證據能力 。另共同被告李振輝於97年3月26日、97年4月10日、97 年5 月5日、97年7月9日及97年9月11日於檢察官偵查中所為之供 述，未賦與被告黃偉哲及其辯護人行使反對詰問權之機會， 亦無證據能力。⑸證人何建宏於97年9月30 日在檢察官偵查 中所為之證述，未賦與被告黃偉哲及其辯護人行使反對詰問 權之機會，自無證據能力。且檢察官以證人即律師何建宏接 見被告之談話內容訊問證人何建宏，迫使證人證述其於接見 時與被告談話之內容，自係以不正方法取得證人之證述，基 於對被告防禦之保障正當法律程序之要求，自無證據能力。 ⑹共同被告李信輝與律師何建宏於97年3月31 日接見時之對 話譯文，無證據能力。⑺共同被告李信輝與張文嘉律師於97



年4月15日、97年4月21日接見時之對話譯文，無證據能力。 ⑻蘇國課私人筆記本，為傳聞證據，無證據能力。二、關於被告李振輝等、李信輝、李嫦娥、黃偉哲及其辯護人之 上開爭執，本院認為：
㈠無證據能力部分
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查：⑴證人即共同被告李嫦娥、李信輝、蘇國課於警詢之陳 述，及證人陳冬、李鴻裕、邱鴻章、黃巧素、王啟芳於警詢 之陳述；⑵證人即共同被告蘇國課（於97年3月25日、97年5 月2日、97年5月14日）警詢或檢察事務官之陳述；證人即共 同被告李振輝（於97年3月25日、97年5月5日、97年7月4 日 、97年7月9日）警詢或檢察事務官之陳述；⑶證人即共同被 告李振輝（於97年3月25日、97年6月13日）警詢之陳述；證 人即共同被告李信輝部分（於97年3月25日、97年4月16日） 警詢或檢察事務官之陳述；⑷證人即共同被告李信輝於97年 3月25日於警詢之陳述；證人即共同被告李嫦娥（於97年3月 25日、97年4月11日、97年5月20日、97年6月13日、97年7月 4日）警詢或檢察事務官之陳述；證人即共同被告蘇國課（ 於97年3月25日、97年4月14日、97年5月2日、97年5月14 日 ）警詢或檢察事務官之陳述；證人李振輝於97年3月25 日、 97年4月10日、97年5月5日、97年6月13日、97年7月4日、97 年7月9日）警詢或檢察事務官之陳述，均係被告李振輝、李 信輝、李嫦娥、黃偉哲以外之人於審判外之陳述。被告李振 輝及其辯護人就上開⑴部分；被告李信輝及其辯護人就上開 ⑵部分；被告李嫦娥及其辯護人就上開⑶部分；被告黃偉哲 及其辯護人復就上開⑷部分之證人之陳述，分別表示不同意 作為證據，且無同法第159條之1至之159條之5例外規定之情 形，依上開規定，上開⑴部分對被告李振輝；上開⑵部分對 被告李信輝；上開⑶部分對被告李嫦娥；上開⑷部分對被告 黃偉哲，即均無證據能力。
⒉次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及 「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認 有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記 、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且



該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存 在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開 審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。本件公訴人就證人即共同被告李信輝 於97年3月25 日於警詢之陳述，主張其與審判時之證述不符 ，認其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要，認該警詢中之供述應例外具有證據能力等 語。惟查，證人即共同被告李信輝於97年3月25 日於警詢供 述雖與其於審判時之證述不符，惟其於97年3月26 日偵查中 之供述與上開警詢時之陳述大致相符，而該97年3月26 日偵 查中之證述具有證據能力（如下㈡⒉⒊所述），是其警詢時 之證詞已非不可或缺；又檢察官並未證明李信輝先前於警詢 中之指訴具有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要」此一外部情況要件，而被告黃偉哲及其辯護人主張 上開警詢時之供述無證據能力，揆之前揭意旨，證人李信輝 於上開時日警詢供述，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外 得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，不得為本 案證據。
⒊又被告李信輝與律師何建宏於97年3月31 日接見時之對話譯 文，及被告李信輝與張文嘉律師於97年4月15日、97年4月21 日接見時之對話譯文，依司法院大法官會議釋字第654 號解 釋，羈押法第23條第3 項規定，律師接見受羈押被告時，有 同條第2 項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的或維持 押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第23條比例 原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第28條之規 定，使依同法第23條第3 項對受羈押被告與辯護人接見時監 聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本 案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴 觸憲法第16條保障訴訟權之規定。因此被告李信輝於97 年3 月31日、同年4月15日、21 日羈押時，分別與何建宏律師、 張文嘉律師接見之對話譯文，實有害被告李信輝訴訟防禦權 之行使，應認均無證據能力。
㈡有證據能力部分
⒈按刑事訴訟法第158條之3所謂「依法應具結而未具結者」之 情形，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到



庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法 第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合該法第158條之3之規定，而有證據能力；若檢察官或 法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或 法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論 係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以 外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形 外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰 問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明 其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一 律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最 高法院96年度臺上字第3527號、98年度臺上字第7653號判決 意旨參照）。本件被告李振輝及其辯護人暨被告李嫦娥及其 辯護人，雖分別以①證人即共同被告李嫦娥、李信輝、蘇國 課於偵查中；②證人即共同被告蘇國課於97年3月26 日偵查 中、共同被告李振輝97年3月26 日於偵查中，該證人於偵查 中之部分證述未經具結，抗辯稱該等證述分別對被告李振輝 、李嫦娥應無證據能力云云。然本件①證人即共同被告李嫦 娥、李信輝、蘇國課；②證人即共同被告蘇國課（97年3 月 26 日偵查中）、李振輝（97年3月26日於偵查中）於檢察官 上開偵查訊問時未經具結部分之陳述，均係以被告身分傳喚 到庭，並非以證人身分傳喚到庭，揆之上開說明，即與「依 法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第158條之3規定 。且證人①李嫦娥、李信輝、蘇國課；②蘇國課、李振輝於 原審審判中均已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告李 振輝、李嫦娥之選任辯護人進行詰問，則證人即共同被告① 李嫦娥、李信輝、蘇國課；②蘇國課、李振輝於偵查中以被 告身分所為之供述證據，雖屬審判外陳述，但並無顯不可信 之情形，依刑事訟訟法第159條之1第2 項，對被告李振輝、 李嫦娥應認有證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項業 有明文；且刑事訴訟法第166 條有關被告詰問權之規定，係



在保障被告於法院審理中之基本訴訟權，於偵查中因偵查不 公開之原則，依刑事訴訟法第245條及第248條規定訊問證人 時，除預料該證人將來於審判時不能訊問外，原則上不須被 告在場，況被告縱在場，亦係「得」詰問證人，而非「應」 詰問證人，是尚難僅以證人於偵查中之證述未經被告對質、 詰問，即認該等證述無證據能力。惟於審判中為保障被告詰 問證人之權利，上開於偵查中未經被告行使對質、詰問權之 證人，除被告於審判中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴 訟法第159條之3所列各款情形以外，應傳喚該等證人到庭依 法具結，使被告或其辯護人對該等證人有行使反對詰問權之 機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據之 例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年 度臺上字第1870、2130、2234號及97年度臺上字第405 號判 決意旨參照）。本件被告黃偉哲及其辯護人雖以證人即共同 被告李信輝（於97年3月26日）、李嫦娥（於97年3月26日、 97年4月11日）、蘇國課（於97年3月26日、97年4月14 日、 97年5月2日、97年5月14日及97年9月11日）、李振輝（於97 年3月26日、97年4月10日、97年5月5日、97年7月9日及97年 9月11 日）於偵查中之證述，未賦予被告黃偉哲當庭詰問之 權，應無證據能力云云。然本件證人即共同被告李信輝、李 嫦娥、蘇國課、李振輝業經原審傳喚到庭作證，並經被告黃 偉哲之辯護人行使詰問權，足認本件被告黃偉哲詰問證人李 信輝、李嫦娥、蘇國課、李振輝之權利均已受保障；被告黃 偉哲及其辯護人復未指出證人即共同被告李信輝、李嫦娥、 蘇國課、李振輝於偵查中之證述有何顯有不可信之情況，揆 諸前揭說明，證人即共同被告李信輝、李嫦娥、蘇國課、李 振輝於上開偵查中之證述，對被告黃偉哲均有證據能力。 ⒊被告黃偉哲之選任辯護人抗辯共同被告李信輝於97年3月 26 日偵查中之訊問筆錄，因未經錄音、錄影，故無證據能力云 云。按依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2 規定， 檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有 急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並 應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄 之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規 定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程 序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁 止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95 條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之 任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非 出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權



益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵 （調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程 錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程 連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第15 8條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字 第4908號判決意旨參照）。查被告李信輝97年3月26 日偵查 中接受檢察官訊問之訊問筆錄，經本院函請臺灣臺南地方法 院檢察署調取及檢視所有庭訊錄音光碟結果，並未尋獲該日 之訊問筆錄錄音光碟，有本院書記官100年7月26日報告在卷 可稽（本院卷㈡第71頁）。應認被告李信輝97年3月26 日偵 查中之訊問筆錄並未經錄音錄影，而有違背刑事訴訟法第10 0條之1第1 項規定。惟被告李信輝並未抗辯檢察官有以不正 方法訊問或違背夜間詢問之規定，亦未抗辯該自白之任意性 或檢察官未踐行刑事訴訟法第95條告知程序，僅就該自白是 否與事實相符之憑信性提出抗辯。足認容許上開訊問筆錄作 為認定事實所憑之證據，對被告李信輝人權之侵害不大。又 被告李信輝上開訊問筆錄，就認定共同被告黃偉哲是否曾收 受蘇國課所交付之款項，為唯一供述證據，就本案之認定至 關重要，容許其作為認定事實所憑之證據，亦合乎治安之要 求及現實之需要，自應認其有證據能力。
⒋至於，證人陳冬於97年3月25日及同年4月29日、李鴻裕於同 年3月25日、邱鴻章於同年4月29日、黃巧素於同年3月25 日 、同年4月16日、王啟芳於97年3月25日分別偵查中，經檢察 官以證人身分訊問所為之陳述，並經檢察官依法命具結，並 無被告李振輝及辯護人所指未經具結之情形，且渠等所述亦 無顯不可信之具體情事，均認有證據能力。
⒌按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般 「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證 事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述 之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須 依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，況現行刑事訴訟法 為落實直接言詞審理主義，第159 條明定「審判外之書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞例外 容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待證事 實之依據（最高法院97年度台上字第6294號判決）。查本件 扣案之被告蘇國課所有筆記簿上記載交付賄款之內容，業經 蘇國課於偵查及原審審理中就上開筆記簿上記載之內容證述 在卷可按（偵Ａ卷第37頁至第42頁；偵Ｂ卷第54至57頁；偵



Ｃ卷第265至268頁；原審卷㈢第190至199頁），揆之上開說 明，被告蘇國課之筆記簿應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用其餘之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程 序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等 證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其 餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形， 自均有證據能力。
乙、有罪部分（即被告李振輝被訴侵占部分）：壹、上揭事實，業據被告李振輝迭於偵查、原審及本院審理中均 坦承不諱，核與證人張忠俊、證人即共同被告蘇國課、同案 被告王文祥於偵查及原審審理中證述情節相符，復有臺灣銀 行存摺存款歷史明細查詢2紙（見原審卷㈤第30、31 頁）在 卷及蘇國課筆記本1 本扣案足資佐證，被告李振輝供認上開 侵占犯行之任意性自白，核與事實相符，堪以認定，應予依 法論科。
貳、核被告李振輝3次侵占犯行，所為均係犯刑法第335條第1 項 之侵占罪。被告李振輝所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，犯 罪構成要件不同，應予分論併罰。
丙、無罪部分
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定 犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確 信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度， 而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告 之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判 例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。刑事訴訟法第161 條第一項亦定有明文。因此



被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項 卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢 察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟 程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第 128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日 修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
貳、關於被告李嫦娥、李信輝及李振輝被訴共同對於違背職務之 行為收受賄賂罪，及被告蘇國課行賄罪之犯行部分：一、公訴意旨略以：被告李嫦娥係臺南縣政府前民政局（現改為 民政處）殯葬管理課課員，負責辦理新設殯葬設施之申請及 濫葬查報裁罰等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。被告李振輝係經濟部水利 署中區水資源局副工程師，同時亦為崑陵山公司總經理特別 助理，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公 務員。被告蘇國課係崑陵山公司之總經理。被告李信輝係李 嫦娥之子，曾參與協助崑陵山公司申請設立「私立崑陵山安 樂園」事宜。崑陵山公司於91年7 月間，向臺南縣政府申請 在臺南縣龍崎鄉○○村○○○段設立「私立崑陵山安樂園」 ，該開發案由被告李嫦娥負責審核，適被告蘇國課之岳父劉 來欽（牛頭牌沙茶醬創始人）於96年2 月間過世，被告蘇國 課即於96年2月13 日夜間，將劉來欽違法安葬在上開安樂園 開發土地內，並經李振輝於96年2月14日上午6時54分許，以 電話告知被告李嫦娥有關劉來欽違法安葬之事。被告李嫦娥 、李信輝、李振輝與蘇國課4人均明知依殯葬管理條例第 22 條第1 項規定：埋葬屍體應於公墓內為之。違者得依同條例 第56條第1項規定，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰；並 限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由 直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理。詎被 告李嫦娥、李信輝與李振輝等3 人竟共同基於對於違背職務 行為，要求及收受賄賂之犯意聯絡，由被告李振輝向被告蘇 國課要求40萬元之賄款，復於96年5月4日，在臺南縣新市鄉 新市火車站附近，由被告李嫦娥收受被告蘇國課所交付之40 萬元（蘇國課共交付100萬元，其中60 萬元係由李信輝所收 取），被告李嫦娥除將其中10萬元交與李振輝外，餘30萬元 隨後即與被告李振輝在臺南縣善化鎮善化啤酒廠大門口交付



與被告李信輝，事後被告李嫦娥即違背職務，未對劉來欽違 法濫葬案予以舉報，亦未依上開殯葬管理條例第56條第1 項 規定予以裁罰，更未將違法濫葬事宜陳報內政部營建署，以 做為審核崑陵山安樂園開發案之依據。因認被告李嫦娥、李 振輝及李信輝3人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於 違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告蘇國課涉犯貪污治罪條 例第11條第3項、第1項之行賄罪嫌云云。
二、公訴人認被告李嫦娥、李振輝、李信輝3 人涉犯貪污治罪條 例第4條第1項第 5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌； 被告蘇國課涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪 嫌，無非係以：⒈被告李嫦娥於警詢及偵查中之供述；⒉被 告蘇國課於警詢及偵查中之供述，及偵查中證述；⒊被告李 振輝警詢於及偵查中之供述，及偵查中之證述；⒋被告李信 輝於警詢及偵查中之供述，及偵查中之證述；⒌證人陳冬於 警詢及偵查中之證述；⒍證人李鴻裕於警詢及偵查中之證述 ；⒎證人邱鴻章於警詢及偵查中之證述；⒏通訊監察譯文 1 份；⒐蘇國課私人筆記本1本、⒑臺南縣政府96年3月19日函 （稿）1紙；⒒臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份 及照片6張，資為主要論據。
三、訊據被告李嫦娥、李信輝、李振輝均堅決否認有何共同對於 違背職務之行為收受賄賂之犯行，分別辯稱：
㈠被告李嫦娥部分：
訊據被告李嫦娥固坦承於伊自90年起至96年8 月止，任職於 臺南縣政府民政局（現改為民政處）殯葬管理課課員一職， 負責承辦私立新設殯葬設施案件之申請及濫葬裁罰等業務， 並據此承辦「私立崑陵山安樂園」設立案。96年5月4日上午 ，在台南縣新市火車站附近，收受同案被告蘇國課交付之現 款 100萬元，並於該日下午在台南縣善化鎮善化啤酒廠附近 ，將上開共同被告蘇國課交付之 100萬元轉交共同被告李信 輝，及將共同被告李信輝自上開款項其中10萬元再轉交共同 被告李振輝之事實，惟堅詞否認有何對於違背職務之行為收 受賄賂之犯行，並辯稱：伊並沒違背職務不舉發違法濫葬的 事情，伊也沒收受賄款40萬元等語。辯護人則為被告李嫦娥 辯護如下：共同被告蘇國課於96年5月4日所交付之 100萬元 係要給共同被告黃偉哲，因96年3、4月間，民主進步黨正在 舉辦立法委員候選人提名初選，共同被告李振輝遂向同案被 告蘇國課提議，可以提供政治獻金給正在參與立法委員初選 的共同被告黃偉哲，原係委由共同被告李振輝至臺南拿取10 0 萬元後再轉交給共同被告黃偉哲，但該日共同被告李振輝 臨時有事而無法南下拿取該筆款項，而委由被告李嫦娥代為



轉交，被告李嫦娥收受該 100萬元後，即依蘇國課之委託， 在台南善化啤酒廠對面全數轉交予共同被告李信輝，共同被 告李信輝拆開 100萬元包裝紙後，拿取10萬元現金交代被告 李嫦娥交給共同被告李振輝，被告李嫦娥並於當天晚間將10 萬元現金給予共同被告李振輝。被告李嫦娥既未從中獲取任 何金錢。被告李嫦娥係承辦私立殯葬設施之申請及曾文溪以 北地區濫葬查報處罰等業務，惟就劉來欽違法濫葬地點，係 位於曾文溪以南地區，應由負責曾文溪以南地區之承辦人員 邱鴻章處理，且應由當地之龍崎鄉公所負責查報濫葬，非屬 被告職務權限範圍，且縱然共同被告李振輝於96年2月14 日 電告有關劉來欽違法安葬之事，但經臺南縣政府殯葬管理課 長陳冬與被告李嫦娥至現場履勘，亦查無違法安葬之事實， 況倘有濫葬情形發生時，須由鄉鎮市公所查證屬實後，再報 請縣市政府機關依法予以處置，否則，縣市政府殯葬主管機 關自不能直接予以裁罰。至於，內政部營建署審查崑陵山安 樂園開發案時，被告李嫦娥與台南縣政府官員雖曾列席參加 ，惟此不過是應邀出席者，並無法定的權限與職掌，對於劉 來欽涉及濫葬乙案更無通報內政部營建署之法定義務，從而 被告李嫦娥並無公訴人起訴所違背職務要求收受賄賂罪行。 ㈡被告李信輝部分：